最高法院107年度台上字第3819號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第3819號刑事判決

裁判日期：民國107年10月24日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第3819號上訴人 廖益鑫 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月25日第二審判決（106年度上訴字第1839號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第25602號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人廖益鑫有其附表（下稱附表）編號1所載之未經許可，持有子彈罪；附表編號2、3所載之依想像競合關係，從一重論處未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各1罪（各一行同時觸犯未經許可，持有子彈罪）；及附表編號5所載之殺人未遂罪等犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯如附表編號1至3、5所示各罪刑及為相關沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人僅有酒後駕車之前科，素行良好，於偵查中即坦承犯
行，配合檢警偵辦並供出槍、彈來源，犯後態度良好。上訴人因大量飲用威士忌、安眠藥，致生嚴重副作用，喪失辨識能力而犯下本案。又上訴人已與被害人 蔡國仁 、 高永良 達成和解，獲得原諒，且罹患癌症末期，歷經羈押、偵查、起訴、審判與科刑之教訓，實知所悔悟。惟原審量刑時並未詳加審酌，上訴人並非罪性惡劣難以矯治之徒，實有向善之心，無奈久病與長輩親屬相繼去世，人生迷失方向，一時糊塗失慮觸犯刑罰重典，祈請對上訴人所犯之罪刑適用刑法第57、59條予以酌量減輕其刑，以勵自新。
㈡參照臺中榮民總醫院病歷，可知上訴人自民國95年3月20日
開始至精神科門診就醫至今，經醫師診斷為「重鬱症」，上訴人於案發前每日睡前均有長期服用高單位、長效型劑量之安眠藥，並於案發當晚飲用高達半瓶烈酒威士忌（體內酒精濃度254.2mg/dl），而飲酒會使得安眠藥史蒂諾斯之副作用更加嚴重，是以雙重效用下，上訴人於案發後渾然不知發生何事，全無記憶，是否有產生行為失控、失憶、類似夢遊之行為狀況，而有刑法第19條第1項規定之情形？實有疑義。
惟衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定報告並未針對上訴人服用安眠藥是否產生嚴重夢遊等副作用加以敘明，原審就國立臺灣大學醫學院附設醫院是否有能力進行本案之精神鑑定，或是否接受本案囑託之精神鑑定，及在現有精神科病史、病歷，用藥紀錄等資料，專業鑑定機關是否接受委託進行鑑定與否，原審僅憑自由心證逕謂不能調查，連最基本去函或去電詢問均付之闕如，認事用法尚有違誤。
㈢上訴人已罹患癌症末期，毫無顧慮之處，案發後即配合警方
辦案，同意帶同警方至住處搜索，並於警詢時供述向 廖顯財 購買扣案槍、彈之詳細過程及金錢流向，且提供廖顯財持用之0000000000行動電話號碼，並指認廖顯財，可見上訴人供述扣案槍、彈來源實屬真正，並非虛假。惟原審就上情未綜合衡量卷內證據資料，逕援引臺灣臺中地方法院105年度重訴字第757號廖顯財無罪之判決，認定上訴人無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑，逕為不利判決，亦有違誤。
四、惟按：㈠刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。原判決維持第一審之判決，已說明審酌上訴人坦承犯行之犯後態度且與蔡國仁、高永良達成調解等一切情狀，認第一審量刑，並無不當（見原判決第24頁）。核已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，自與罪刑相當原則無悖；又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人之犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。上訴意旨㈠關於量刑及酌減與否部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決依憑上訴人於偵查中之自白、證人即計程車駕駛黃俊
豪、證人即被害人蔡國仁、證人即在場人 葉宜家 之證述、上訴人行動電話與「巫寧寧」LINE聯絡畫面相片、上訴人案發受傷至中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報告及草屯療養院之鑑定報告等證據資料，因而認定上訴人於實行殺人未遂犯行時，其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力已較一般人顯著減低，而依刑法第19條第2項規定減輕其刑（見原判決第18至19頁）。並敘明：⒈上訴人之辯護人（同第一審之辯護人）於第一審即請求將上訴人送草屯療養院做精神鑑定，經第一審函請草屯療養院安排鑑定上訴人行為時之精神狀況，當時草屯療養院於鑑定上訴人行為時之精神狀態時，已參酌上訴人所述於當日晚間7點多時先吃精神科藥物一事，並於結論時敘述當日「若如上訴人所述已服用助眠藥物」一情而為鑑定，且已具體說明其結論為「上訴人犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，但未達不能辨識行為違法或不能依其辨識而行為之程度。上訴人之犯行和其酒後增衝動控制力不佳有關」等情；並依憑 黃俊豪 之證述、上訴人104年10月16日22時許領款紀錄及當時之行止，而認上訴人辯稱：其最後有記憶的是酒喝完了，之後發生的事情皆無印象，直到在中國醫學大學附設醫院縫合時才較清醒，對於案件過程都沒有印象，也搞不清楚云云，即有可疑；另依憑上訴人自承（無法提出當時有無服用史蒂諾斯及其數量之證據）、中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報告（104年10月16日23時27分許抽取上訴人血液測得酒精濃度254.2mg/dl，換算等同呼氣濃度1.20mg/l）、臺中榮民總醫院函覆及病歷（上訴人自95年4月10日起於該院精神科就醫，主要症狀為情緒易怒、酒癮問題，診斷為憂鬱症和酒精濫用，103年12月12日之後多僅在門診追蹤拿藥，實際服藥狀態未知）等證據資料，認定即便是上訴人平時就診之臺中榮民總醫院，亦無法確知上訴人是否有按時服藥、服藥之劑量多少等實際服藥狀態，則再送請鑑定，亦無法以上訴人確有服用史蒂諾斯、服用多少劑量及係何時服用為前提來做鑑定，是亦屬不能調查。而指駁原審辯護人聲請再委由國立臺灣大學醫學院附設醫院，鑑定上訴人服用安眠藥史蒂諾斯與飲用大量烈酒（體內酒精濃度254.2mg/dl），是否有產生行為失控、失憶、類似夢遊之行為狀況而有刑法第19條第1項之情形，並無必要（見原判決第13至16頁）。⒉雖上訴人罹患重鬱症，然依上開草屯療養院刑事鑑定報告書鑑定結論記載：於鑑定期間未觀察到上訴人有明顯精神病症狀，可切題回應，語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損，此次犯罪行為與精神疾患症狀之關聯性不高等語，因而認本案上訴人辨識行為違法及依其辨識而行為之能力較一般人顯著減低之情形，非上訴人之精神疾病所致（見原判決第19至20頁）。核其所為論述說明，與卷證資料悉無不合，且與常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並無上訴意旨㈡所指認事用法有所違誤之情形。
㈢原判決已敘明：本案上訴人於偵查中雖供稱係向廖顯財購入
本件之子彈、改造手槍云云，起訴書亦認定上訴人係向廖顯財購入本件之子彈、槍枝，廖顯財亦經檢察官以販賣本件之子彈、槍枝予上訴人而提起公訴，且經第一審函詢臺灣臺中地方檢察署有關廖顯財是否因上訴人供述槍彈來源而查獲，經該署查覆亦稱確有其情。惟查，廖顯財上開案件，業經臺灣臺中地方法院以「證人廖益鑫之警詢證述與審理時證述迥然有異，亦未提出LINE對話或通聯紀錄以實其說，甚與常理有違，且於審理中證述前後不一，除證人廖益鑫之單一證述，實無其他證據可資補強佐證，另廖益鑫提領現金是否係為購買槍彈所用抑或有其他用途、是否交予廖顯財收受等節，除證人廖益鑫單一指訴外，實無其他證據可資佐證，自不足為本案之補強證據，又警方於廖顯財住處搜索時，亦無查獲任何槍枝、子彈或任何改造槍枝有關工具」等理由，於106年7月8日以105年度重訴字第757號判決廖顯財無罪，且檢察官並未上訴而於106年8月7日確定，有該判決書及廖顯財之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。原審因而以：廖顯財既否認販賣槍、彈予上訴人，復未自廖顯財處扣得任何槍、彈、零件、工具，亦無指紋鑑定、通訊監察、監視器錄影檔案等科學證據，是上訴人有關廖顯財之指訴未達於通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信其為真實之程度，廖顯財因而經臺灣臺中地方法院上開判決無罪確定。是綜合卷證判斷結果，認上訴人尚無供出槍、彈來源，因而查獲或因而防止重大危害社會治安事件發生之情形，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑（見原判決第21至23頁）。核其論敘，於法無違，並無上訴意旨㈢所述未綜合衡量卷內證據資料之情形。
五、經核上訴意旨，或徒執陳詞就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或對原審採證認事、量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
六、至於上訴人另犯不得上訴第三審之附表編號4恐嚇危害安全部分，業經原審判決確定，其提起之第三審上訴並經原審裁定駁回，不在本院審判範圍，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月24日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月30日