裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第509號民事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：履行協議
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第509號原告復耀有限公司(GeminiLimited)
sR法定代理人甲0000000訴訟代理人 張朝棟 律師複代理人 黃欣欣 律師訴訟代理人李紅瑩律師被告吉祥全球實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間履行協議事件，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰參拾貳萬柒仟玖佰參拾玖元，及民國九十六年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾肆萬貳仟陸佰肆拾陸元供擔保後，得假執行，但被告壹佰參拾貳萬柒仟玖佰參拾玖以新台幣為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國（下同）91年及92年為發行可轉換公司債，委任原
告作為海外承銷商，於91年6月4日分別就發行總額為美金5,000萬元及美金6,000萬元之零息可轉換公司債簽訂購買協議書（可轉換公司債以下簡稱ECB），並於92年6月3日就發行總額為美金6,000萬元之零息可轉換公司債簽訂購買協議書（上開購買協議書簡稱「協議書」），依協議書第6條C項約定，被告應給付原告之費用，不含稅額，如須扣繳稅額，被告須另行給付相當於該稅額之金額予原告，原告因承銷被告之發行可轉換公司債，致繳納91、92年度稅額新臺幣（下同）7,285,931元，爰依前揭約定，請求如訴之聲明：
⒈原告承銷被告91、92年度之ECB承銷費收入淨額分別為6,465萬5,624元及3,971萬4,813元：
⑴按所得稅法第24條第1項前段規定，營利事業所得之計算，以
其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。原告為承銷被告91、92年度之ECB，在成本費用及損失方面，共有銷售折讓及集團內依移轉訂價政策分攤之金額，該等金額均應自原告之承銷費收入總額中扣除，故原告之收入淨額可以下列公式表示：承銷費收入總額減銷售折讓減集團內依移轉訂價政策分攤之金額等於承銷費收入淨額。
⑵原告91年度承銷被告ECB之承銷費收入總額、銷售折讓、集團
內依移轉訂價政策分攤之金額如本院卷3頁99）①原告承銷被告91年度可轉換公司債之承銷費收入總額為美金
238萬8,500元，折合為8,258萬2,865元：Ⅰ依系爭承銷合約之約定，承銷商有權自承銷收入中扣除其承銷
費。是兩造簽認之交互收據上所載91年度「可轉換公司債發行金額」與「發行公司所確認實際收款」之差額，即為承銷商所扣除之承銷費詳見原證10-1至原證10-4之交互計算收據。
Ⅱ上開交互收據中，原證10-1顯示ECB發行金額為美金5,000萬元
，確認之實際收款金額為美金4,890萬元，二者之差額美金110萬元即為原告該次承銷美金5,000萬元ECB之承銷費。Ⅲ同理，原證10-2至10-4之全部發行金額加總後為美金6,000萬
元（即1,000萬＋3,500萬＋1,500萬＝6,000萬），發行公司確認實際收款之金額為美金5,868萬元（即978萬＋3,423萬＋1,467萬＝5,868萬），二者之差額美金132萬元即為原告該次承銷美金6,000萬元ECB之承銷費。
Ⅳ原告於91年度承銷ECB時，另委請香港復華證券與金鼎證券擔
任本承銷案之協辦承銷商，故91年度承銷費總額之計算尚須扣除原告支付予協辦承銷商之費用：
i原告依承銷比例支付香港復華證券之協辦承銷費用為美金2萬元
（原告於原證11之中確認香港復華證券協辦承銷之發行金額為美金400萬元，香港復華證券給付原告之淨額為美金398萬元，其差額美金2萬元即為香港復華證券自行扣除之協辦承銷費用）。
ii原告支付金鼎證券之協辦承銷費用為美金11,500元，金鼎證券
於原證12函確認協辦承銷之發行金額為美金230萬元，金鼎證券給付原告之淨額為美金2,288,500元，其差額美金11,500元即為金鼎證券自行扣除之協辦承銷費用。
Ⅴ綜上，原告承銷被告91年度ECB之承銷費收入總額扣除支付予
協辦承銷商之費用後，即為美金238萬8,500元（110萬＋132萬－2萬－1萬1,500＝238萬8,500），依中央銀行91年度平均匯率34.5752換算成8,258萬2,865元（238萬8,500×34.5752＝8,258萬2,865）。
②原告承銷91年度可轉換公司債之銷售折讓為美金518,500元，即1,792萬7,241元：
原告於91年7月18日原證12之函文同意就發行91年度ECB之承銷費部份給予被告上限為美金55萬元之折讓。則以原告最後同意折讓之美金518,500元，依中央銀行91年度平均匯率34.5752）計算，即為1,792萬7,241元（518,500×34.5752＝17,927,241）。
③又原告就承銷被告91年度ECB而申報所得稅時，雖曾扣除集團
內依移轉訂價政策分攤之金額2,174萬7,801元，然該項金額業經台北市國稅局核定剔除，此有國稅局91年度營利事業所得稅調整法令及依據說明書，故此部份之金額為零。
④綜上，原告承銷被告91年度可轉換公司債之承銷費收入淨額為
6,465萬5,624元（計算式：8,258萬2,865－1,792萬7,241＝6,465萬5,624）⑶原告92年度承銷被告可轉換公司債之承銷費收入總額、銷售折
讓、集團內依移轉訂價政策分攤之金額（併參附表之應納稅額計算表）：
①原告承銷被告92年度可轉換公司債之承銷費收入總額為美金
133萬3,910元，折合為4,590萬9,981元：依兩造簽字確認之92年度原證14之交互收據）所載，該年度可轉讓公司債之發行金額為美金6,000萬元，發行公司確認之實際收款金額為美金5,866萬6,090元，其差額美金133萬3,910元即為原告扣除之承銷費。依中央銀行92年度平均匯率
34.4176換算成4,590萬9,981元（133萬3,910×34.4176＝45,909,981）。
②原告承銷被告92年度可轉換公司債之銷售折讓金額為零。
③原告承銷被告92年度可轉換公司債之集團內依移轉訂價政策分攤之金額為美金18萬元，即619萬5,168元：
原告集團FBGeminiSecuritiesLimited於92年6月3日所簽署之確認函，FBGeminiSecuritiesLimited就原告承銷92年度美金6,000萬元可轉換公司債係分攤美金1,500萬元，該金額與交割金額美金1,482萬元間之差額美金18萬元，即為集團內依移轉訂價政策分攤之金額。依中央銀行92年度平均匯率34.4176換算成為619萬5,168元（18萬×34.4176＝6,19萬5,168）。
④綜上，原告承銷被告92年度可轉換公司債之承銷費收入淨額為
3,971萬4,813元（計算式：4,590萬9,981－619萬5,168＝3,971萬4,813元）。
⒉原告承銷被告91年度及92年度ECB之課稅所得額分別為1,810萬3,575元及1,112萬148元：
⑴依所得稅法第83條第1項之規定，稽徵機關進行調查或復查時
，得依查得之資料或同業利潤標準，核定納稅義務人之所得額。按91、92年度證券商同業利潤標準淨利均為28%（原證16），故原告之課稅所得額應為：原告各年度承銷費收入淨額×28%＝課稅所得額，則①91年度：6,465萬5,624×28%＝1,810萬3,575。
②92年度：39,714,813×28%＝1,112萬148。
⒊原告承銷被告91、92年度ECB之應納稅額分別為451萬5,894元及277萬37元：
⑴按所得稅法第5條第5項第2款及第3款規定，營利事業全年課稅
所得額在10萬元以上者，就其中10萬元以下部分課徵15%所得稅，就超過10%部分課徵25%所得稅，亦即：
10萬×15%＋（課稅所得額－10萬元）×25%＝應納稅額⑵依前開公式計算，原告91年度及92年度應分別課稅451萬5,894元及277萬37元，總計728萬5,931元：
①91年度：10萬×15%＋1,800萬3,575×25%＝451萬5,894②92年度：10萬×15%＋1,102萬148×25%＝2,77萬37③451萬5,894＋277萬37＝728萬5,931㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告91年度結算申報書所載之課稅所得額為1,417萬1,933元，
應納稅額為353萬2,983元；92年度結算申報書所載之課稅所得額為1,373萬4,463元，應納稅額為342萬3,616元，核與原告所提94年2月25日 安侯建業 會計師事務所安建(94)稅(一)字第00164D號函（原證8）中所載91年度及92年度稅額相同。
⒉本件契約兩造合意以英國法為準據法，系爭契約之性質不應以
我國民法債編之規定強加分類。由英國律師法律意見說明系爭合約依英國法之規定乃有效且可執行，為被告所不爭執，被告主張原告之請求權罹於時效，應先舉證證明英國法關於時效之相關規定，而非援引我國民法之規定。況依英國1980年時效限制法第5條之規定，因契約所生之請求權，自得為請求之日起6年內不行使，即不得再為請求，此亦有英國律師之法律意見書可稽。我國法院以外國法適用之結果與我國公序良俗有所違背而不適用時，必須該結果所涉者足以「動搖或否決我國家民族賴以存在之因素」。如該結果僅係單純與我國規定不符，尚不足以構成涉外民事法律適用法第25條所指「有背我國公序良俗」之情形。臺灣高等法院89年度上字第396號判決對我國禁止之賭博行為所生之債之關係，仍不認其無效。相較之下，本件為請求權時效，未影響原告權利之存在，罹於時效至多影響權利之行使，並非權利消滅事由，遑論其適用之結果有何動搖國本之情形，並無違反我國公序良俗。
⒋所謂之「公司債承銷合約」係指公司發行公司債後，由承銷商
為其銷售，至銷售所得可能由承銷商代收，再扣除伊自己之報酬後，將餘額交還公司債發行人；亦有可能由公司債發行人直接自承購人處收取款項，因此承銷商於承銷合約下之義務為何，端視各承銷合約之具體約定，系爭合約第2D、4A及6A條約定乃係針對「付款方式」之約定，原告有權利（非有義務）於代被告收取投資人之款項後，先扣除自己之酬金，再將餘額給付被告（無須將之全部匯付被告，再由被告另付酬金予原告），此由該等約定中均係表示「被告同意…」等語即可得知，是該等約定顯與原告是否有「查驗資金」之義務完全無關，至於台灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第17465、17466、19028號起訴書中所列被告之一業經法院判決無罪。由本院93年度金重訴字第5號刑事判決書所述之事實經過即可知，部分投資人款項所以未付至原告帳戶，係因被告向原告表示該投資人購買被告公司債之金額龐大，伊對原告之信用有疑慮，因此要求投資人將購買款項直接存入被告在新加坡RABOBANK銀行的帳戶，再由被告將金額完全相同之定存存款對帳單及存單交給原告確認（見原證7第6~7頁之判決書），且認定「(訊碟公司)特別就特定認購人即Cyberlead公司之繳款程序，要求承銷商香港富耀證券作迥異於其他認購人之處理，導致香港富耀證券對Cyberlead公司究竟有無如數繳納認購款，根本無從查驗」（原證7第7頁第4~6行之判決書）。至被告所舉行政院金融監督管理委員會金管證一字第09600029016號裁處書，既非針對原告而為之裁處，處分之行為又係針對關係人交易，即與被告所稱原告未盡「查驗資金」之義務無涉。
⒌鈞院94年度金字第12號判決可知，Cyberlead公司已將認購被
告公司ECB之價款交付予被告無誤，被告被掏空實係因其「另」就Cyberlead公司向Rabobank之借款提供擔保，復因Cyberlead公司未向Rabobank清償借款，致被告公司之擔保遭Rabobank行使權利所致，此無法證明被告所稱原告於系爭承銷案中未履行合約義務，反而顯示投資人Cyberlead公司認購被告ECB之價款已直接交付被告無誤，被告掏空案與原告是否收訖投資人款項完全無涉。鈞院院94年度金字第12號判決書，並無原告與投保中心和解之事，被告並未舉證。
⒍本件ECB之發行地點為中華民國以外之國家，且原告係設立於
英屬開曼群島，於香港登記營業之外國公司，並無中華民國法律之適用，此亦行政院金融監督管理委員會僅處分富邦證券，並非原告之理；且該會96年1月24日裁處書理由並未論及被告有何違反系爭契約之事由。因此，被告執此裁處書欲解除系爭承銷合約，於法無據。
㈣聲明：被告應給付原告7,285,931暨自支付命令送達被告翌日
起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠兩造簽訂有「可轉換公司債簽訂購買協議書」之承攬契約（下稱發行ECB承攬契約）而非委任契約：
⒈兩造約定由原告為主辦承銷商，為被告公司發行ECB，原告權
限只有按發行計畫履行，俟原告完成此一工作，被告即負有給付報酬之義務。原告發行ECB承攬契約中，只能照一般發行ECB流程作業，無論是發行價格、指定帳戶或是繳款期限等，須完全依照被告之指示，並無「任何自行裁量決定處理一定事物之權限」，此為承攬契約，亦為臺灣高等法院95年重上字第394號所肯認。
⒉依契約投資人購買ECB之費用，應先匯入原告設立於香港匯豐
銀行之帳戶，屆時原告再全部承銷金額結算後匯至被告設於華南銀行香港分行之帳戶，見鈞院93年度金重訴字第5號判決理由第6頁第1行，引述自原告公司總經理之調查筆錄，被告之所以給付原告報酬，是因原告為被告「管理帳戶」及「銷售佣金」之承攬契約義務。
㈡原告之請求權，已罹於消滅時效：
⒈原告另行支付「稅額負擔」費用，是由行政機關課定之數額，
然被告之所以負有給付義務，係原告為被告發行ECB，其本質與承攬報酬無異，即屬民法第127條規定之兩年短期消滅時效。且依據契約第6條c款規定，事後由被告補給原告稅款，補足其酬勞差額，因稅款本質仍為承攬酬勞，其請求權時效應為2年。
⒉系爭契約於91年、92年間即已完成，被告亦已給付承攬報酬
1,911萬3,415元，是以原告如要申報所得稅，乃是每會計年度之隔年申報，最遲當於93年度報稅時，申報與被告間所有契約交易所得，取得確定之「稅額負擔」數額，請求被告支付，然原告於96年9月方對被告提出請求，已逾得行使權利之2年期間原告為券商公司，其對於會計申報事項，具有高於常人之專業知識，原告未遵守法律規定，其過失歸於己方權利睡眠，與得行使請求權之起點無關。消滅時效自請求權可行使時起算，原告請求權可行使起點，應為93年核定稅額後，換言之，最遲於95年間即應向被告請求，依據原證4之收據戳印為94年3月1日，原告遲至96年10月8日始提起本訴，其請求權已消滅。㈢ECB契約準據法雖約定為英國法，惟適用該國有關消滅時效規定之結果，違反我國「公共秩序與善良風俗」：
⒈系爭契約準據法於簽約之初固約定為英國法，惟英國法對於因
契約所生之請求權為「得為請求之日起『6』年」；我國民法對於承攬契約之請求權規定為「得請求之日起『2』年」。本件適用英國法之結果使原告之請求權尚未罹於消滅時效，如適用我國民法，原告請求權已罹於時效而消滅，適用英國法顯悖於我國民法維護公共秩序之規定，亦為台灣高等法院89年度上字第396號判決所採認，最高法院92年度台上字第20號判決亦認為適用準據法為荷蘭法，其請求超過年息百分之20部分違背公序良俗。
⒉「消滅時效」既為公序良俗之一部，而適用外國法又與我國民
法相違，依法英國時效限制法第5條之規定得不適用。從而，本件應適用法庭地法即我國民法有關消滅時效之規定（最高法院85年度台上字第162號判決可資參照。
㈣縱認原告依英國法規定有因合約所生之請求權，其權利行使亦違反「誠信原則」：
訴訟程序及訴訟法理，仍有法庭地法之適用，又誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言（最高法院94年度台上字第2001號判決參照）。如行政院金融監督管理委員會金管證一字第0970007385號函說明二，已明白表示「富耀證券於受託擔任訊碟科技股份有限公司91年及92年海外可轉換公司債之國外主辦承銷商時，核有重大缺失…」、臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17465號起訴書亦表示原告受託為被告發行ECB時，因其重大過失導致被告公司事後遭淘空26億。原告已承認過失
，鈞院94年度金字第12號判決理由中已記明富耀公司與原告投保中心已達成和解查知，縱認為原告之請求權尚未罹於時效，其權利行使亦會因違反誠實及信用原則而不得請求。
㈤原告怠於「查驗資金」之主給付義務，致有可歸責於原告之事由而有不完全給付，被告依法為解除契約之意思表示：
⒈按契約第2條D點約定：被告同意在交付時點支付原告合併的管
理費與保險費與銷售費用，相當於原告購買公司債券總資本額的2.2％。若行使選購權，被告同意在選購截止日支付原告併的管理費與保險費與銷售費用，相當於原告購買選購債券總資本額的2.2％。前述合併的保險與管理費與銷售費用應自公司債券交付時點的購買價格或自選購債券於選購截止日（若為此情形時，如第6條中所定義）中扣除。按契約第4條A點約定：
原告與其他最初承購人依本文所購買的公司債券與選購債券應以說明整體公司債券與選購債券資本額的永久全球債券（全球證明書）形式由被告或其代表交付給原告及或其他最初承購人的代表，或由原告指定的帳戶，透過身為歐洲結算系統（EuroclearSystem）操作人EuroclearBankS.A./N.V.的設施，以及清流結算公司（ClearstreamBanking,sccieteanonyme），說明原告及其他最初承購人代表，依據前述原告及或其他最初承購人代表依據支付購買價格款項，以官方支票、支票或電匯立即可取得的資金至吉祥公司指定的美金帳戶中，扣除合併的管理與保險費與銷售費用，如上文第2條B款。再按契約第6條A點約定：被告諾並同意原告應在公司截止日支付原告一份合併的管裡與保險費以及銷售費用，相當於原告購買公司債券總資本額的2.2％。被告承諾並同意原告應於選購截止日支付原告一份合併的管理與保險費以及銷售費用，相當於原告購買選購債券總資本額的2.2％。原告有權自收益中扣除上述費用。系爭契約書雖無將兩造合意指定之承銷商「帳戶」為某某銀行某號帳戶等細節明訂於契約中，但依前述之各條契約文字明示及契約雙方之當事人真意，交易過程為投資人匯入欲購買ECB數量之款項後，由原告確認帳戶是否為該投資人所指之金額匯入，核對無誤，開出投資人名單（人別及數額），作為保管銀行日後發給ECB憑證之依據，原告方可依賣出ECB額度收取2.2％酬金，將剩餘金額匯回被告公司。縱原告為「代收取款項」，然此行為本質仍是「查驗資金」。然原告承辦被告海外可轉換公司債之過程中，未確實查驗資金，致訴外人 羅文慧 以「CYBERLEAD」公司名義虛購美金7,050萬ECB，實際上「CYBERLEAD」公司並未支付任何款項給原告，反而使「CYBERLEAD」公司日後將ECB轉換為被告公司股票，從集中市場賣出，造成被告公司發生財務困難，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第17465、17466、19028號起訴書、本院93年度金重訴字第5號刑事判決、94年度金字第12號民事判決可證。
⒉原告發行ECB承攬契約之主給付義務為查驗資金，原告怠於履
行，致系爭契約發生可歸責於債務人之不完全給付，且因該給付現已存於不可能事後補正之情形，致使契約已陷於給付不能，故被告以民事爭點整理㈠狀送達原告解除契約之意思表示，主張解除系爭契約。
⒊行政院金融監督管理委員會金管證一字第0970007385號函可知
，即行政院金融監督管理委員會金管證一字第09600029016號裁處書理由第二點，證明原告「未為徵信或調查」，竟配售ECB給發行之關係人，造成虛偽認購之假交易。且非單一行為，原告在91年度的承銷中即將64％配售與關係人，同時再追加發行之ECB，亦全數配售與關係人，原告於91年之承銷遭主管機關指正後，於92年承銷時仍有受任程序及取具書面需求單等缺失，是原告承攬系爭契約確實有重大疏失。
㈥原證4所示財政部台北市國稅局91年度營利事業所得稅結算稅
額自動補報繳款書，顯示本稅為3,532,983元，此不表示為承銷被告ECB所繳納，91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書營業收入總額為9,228萬7,398元，顯高於原告所指之6,465萬5,624元；91年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、92年度營利事業所得稅結算稅額自動補報繳款書，並不表示稅款為承銷被告ECB所繳納。況依據原證4第3頁所示補稅繳款書稅額，原告係繳納半數申請複查中，原告應繳納之稅額既尚未確定，自不得向被告請求。原告以「交互收據」影本，作為證明91年度之承銷總收入為1億1千萬美金，原告並未提出證據原本，而該文件雖有 呂學仁 簽認，但由其他刑事、民事判決可茲證明，交易總承銷金額中7,050萬美金為虛偽交易，原告亦自認Cyberlead公司購買海外公司債7050萬元部分，並未透過原告，豈可算入承銷總額。原證8所示應納稅額計算表之營業收入總額91年度為9,028萬9,089元，與主管機關核定之營業收入總額為9,228萬7,398元不同，顯見原告自行計算之數據不足為憑。
㈦財政部於97年4月23日以財北國稅資字第0970216939號函所示
「91、92年營利事業所得稅結算申報書」，只能證明原告於91年申報營業總收入為「90,289,089」、92年申報營業總收入為「58,300,317」，無從證明原告承銷本交易所得之正確數字。
況原告91、92年度營利事業所得稅之申報，其後均遭國稅局認定計算有誤，94年間遭國稅局課以補稅處分，足以證明91、92、94各年度之申報數據不正確。
㈧聲明：原告之訴及其假執行聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實（見97年2月19日筆錄，本院卷2頁11）被告於91年6月4日及92年6月3日分別簽訂可轉換公司債購買契約書，由原告承銷被告之ECB，發行總額分別為美金5,000萬元、美金6,000萬元及美金6,000萬元，依據系爭契約書第6條c項之規定依據中華民國需扣繳或預扣相關稅捐時，被告應給付額外支付該等金額（見本院卷1頁135譯文）。
四、本件爭點及本院判斷（見97年2月19日筆錄，本院卷2頁11）原告依據系爭契約第6條第c項約定，以原告承銷被告ECB致生之稅額，應由被告負擔為由，提起本訴，被告則以前詞置辯，因此，兩造協議爭點如下：㈠系爭契約為承攬契約或委任契約，或二者都不是？㈡如系爭契約為承攬契約，原告之請求權是否已罹於二年之請求權時效？㈢原告就系爭契約之主契約義務為查驗資金，而原告未盡該義務，致有可歸責於債務人之事由而為不完全給付，解除契約是否有理由？㈣原告得請求之稅額為何？玆分述如下：
㈠系爭契約為承攬契約或委任契約，或二者都不是？⒈按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處
理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示（臺灣高等法院92年度上字第1176號民事判決意旨參照）。準此，承攬與委任兩者之區別乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無約定者，為委任。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬，合先敘明。
⒉系爭契約約定由原告為主辦承銷商，為被告公司發行ECB，原
告只有按被告所指示之發行計畫銷售ECB，俟原告完成此一工作，被告即負有給付報酬之義務，需依照一般發行ECB流程作業，無論是發行價格、指定帳戶或是繳款期限等，須完全依照被告之指示，並無任何自行裁量決定處理一定事物之獨立性，依契約投資人購買ECB之費用，應先匯入原告設立於香港匯豐銀行之帳戶，屆時原告再全部承銷金額結算後匯至被告設於華南銀行香港分行之帳戶，見本院93年度金重訴字第5號判決理由所示原告 楊定曄 理證述明確：依照銷售流程，應由投資人將購買ECB之款項匯入原告在香港匯豐銀行帳戶內，於收齊股款後，再匯入被告指定之華南銀行香港分行帳戶內等語（見本院卷2頁196、93年度他字第6945號偵查卷頁325反面），被告之所以給付原告報酬，被告為原告完成銷售ECB後原告俟被告依約完成工作後，始按完成情形分別給付報酬，其內容重在工作完成之結果，非僅單純委託處理事務，故系爭契約之性質應屬承攬契約，至為明確，原告主張系爭契約為委任契約，並無可取。
㈡系爭契約為承攬契約，原告之請求權是否已罹於二年之請求權
時效？⒈本件契約兩造合意以英國法為準據法，有協議書第15條之約定
可按（見本院卷1頁51），且為被告所不爭，而依據英國律師之法律意見說明，依據英國1980年之時效限制法第5條規定，以契約為請求基礎之訴訟，不得於訴因發生之日起超過6年後提起，系爭契約係於損害發生之日起6年內提起，未罹於英國法之時效等語（見本院卷1頁175），準此，本件契約之請求權尚未罹於時效。又依據兩造約定，本件契約所生被告因報酬所生之稅額，應由被告負擔，參酌原證4第3頁財政部台北市國稅局91年度營利事業所得稅核定稅額通知書所載，本稅為「1,662,228元」，加納複查決定應納稅額半數欄記載「831,
114」元，足見，原告就91年度稅額尚在申請複查中，本件稅額既尚未確定，縱使依據我國民法第128條之規定，亦未罹於二年之請求權時效。
⒉法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思
定其應適用之法律。依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。涉外民事法律適用法第6條、第25條分別定有明文。系爭契約準據法為英國法，其時效係適用6年，並無違反我國公共秩序與善良封風俗可言。至於被告所提出之台灣高等法院89年度上字第396號判決係認定依據準據法為美國內華達州規定，賭博行為為該準據法所允許之行為，則依據該準據法因娛樂性之賭博行為所生之債之關係，不得認為係因賭博之非法行為所生之債務於於法無效，且並無違背公序良俗可言，核於本件情形不同，難以比附援引。至於最高法院92年度台上字第20號判決亦認為適用準據法為荷蘭法，其請求超過年息百分之20部分違背公序良俗，亦與本件情形不同，自無準用之餘地。
㈢原告就系爭契約之主契約義務為查驗資金，而原告未盡該義務
，致有可歸責於債務人之事由而為不完全給付，被告據此解除契約是否有理由？⒈依據行政院金融監督管理委員會97年2月26日金管證一第00000
00000號函及所附96年1月24日金管證一字第096000029016號裁處書所示：以富邦公司未確實督導原告之承銷作業程序，致原告於承銷被告之91年度及92年度之ECB時有重大缺失，違反證券商管理規則第2條規定辦理，就配售程序而言，認購被告公司ECB64%之Cyberlead公司，為國人登記之紙上公司，聯絡人或開戶人、被授權使用該帳戶者，及Cyberlead公司均為羅文慧即被告公司董事 田政溫 之配偶，原告未為徵信或調查程序，即大量配售予Cyberlead公司，且追加發行部分，已全部配售予Cyberlead公司，致被告相關人員得以虛偽認購該ECB套取資金，違反「發行人募集與發行海外有價證券處理準則第7條第1項第8款之規定，關係人不得為本次海外轉外公司債之認購人或最終資金來源之規定，且經行政院金融監督管理委員會於91年度承銷時，函請富邦公司與原告改進承銷作業，然原告於受任辦理92年度之承銷作業仍有承銷作業之疏失，經管理委員會依據證券交易法第66條第1款之規定予以警告處分等語（見本院卷2頁45至48，是原告受任ECB之承銷作業，除應依被告指示外，仍需依照發行人募集與發行海外有價證券處理準則第7條第1項第8款之規定，查驗資金是否為關係人所取得，因此，原告於承銷本件作業自有未查驗資金之過失。況原告於財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投資人保護中心）請求損害賠償事件中，已與 陳仕信 、 蔡明燦 、 曹修齊 、致遠事務所、 簡俊雄 、 張嵐菁 、寶來證券、元富證券、富邦綜合證券與投資人保護中心，共同以7703萬元達成和解，有本院94年度金字第12號民事判決可按（見本院卷2頁28），準此，原告於履行承銷作業中，自認確實有未查驗資金之過失，應可認定。原告否認無查驗資金之義務，顯無可取。
⒉買賣之標的物有瑕疵者，買主固得請求解除契約，然其性質可
分離者，究不能以一部之瑕疵而解除全部契約（最高法院19年上字第1223號判例意旨參照）。按本件承攬契約性質，並非不可分，原告僅就其中一部份之履行契約有瑕疵，被告自僅得就其中一部份之過失解除契約，併為敘明。原告承銷之ECB中，其中7050萬美元，未依照一般ECB之認購程序，係由呂學仁等人所掌控之Cyberlead公司所認購等情，有台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17465號、第17466號、第19028號起訴書可按（見本院卷2頁69），且為兩造所不爭，準此，被告僅得就7050萬美元之ECB承銷契約解除契約，自不得就原告已合法履行之部分解除契約，因此，被告就全部承攬契約解除契約，自無可採。
㈣原告得請求之稅額為何？⒈依所得稅法第83條第1項之規定，稽徵機關進行調查或復查時
，得依查得之資料或同業利潤標準，核定納稅義務人之所得額。按92年度證券商同業利潤標準淨利均為28%，故原告之課稅所得額應為：原告承銷費收入淨額×28%＝課稅所得額，則被告於96年12月18日準備書狀自認原告承銷ECB被告已支付之承攬報酬為19,113,415元，並提出被證1之會計傳票可證（見本院卷1頁143、146），依據前開淨利計算方式，原告可得之淨利為5,351,756元（計算式：1,911,3415×28%＝5,351,756，元以下四捨五入，以下同）。另原告之訴訟代理人雖於97年2月19日言詞辯論筆錄自認被告已給付原告之承攬報酬為19,050,350元，核與被告提出之被證1之卷內資料不符，自應以被證1及被告於前揭準備書狀之內容為準，附為敘明。⒉按所得稅法第5條第5項第2款及第3款規定，營利事業全年課稅
所得額在10萬元以上者，就其中10萬元以下部分課徵15%所得稅，就超過10%部分課徵25%所得稅，亦即：10萬×15%＋（課稅所得額－10萬元）×25%＝應納稅額，前開公式計算，原告應納之稅額為1,327,939元（10萬×15%＋5,251,756×25%＝1,327,939）。
⒊原告提出原證10之1、10之2、10之3、10之4、原證14之交互計
算收據以證明原告之承銷收入云云，然查，前開證據均為涉嫌掏空被告公司資產之犯罪人呂學仁、田政溫等人所出具，為被告否認其真正，原告復未提出證據原本，以供被告查核，且原告亦未舉證被告是否已實際支付前揭承攬報酬，自難以前揭收據作為計算承銷報酬之依據。
⒋另原告主張應扣除原告支付於香港復華證券之協辦承銷費用美
金2萬元及原告支付金鼎證券之協辦承銷費用為美金11,500元，然查，本件既依據證券商同業利潤標準淨利為28%計算，已扣除必要之成本、人事等相關費用，自無再行扣除前開原告支付之承銷費用之必要。
㈤綜上所述，原告依據系爭契約第6條第c項之約定，得向被告請
求1,327,929元及支付命令送達翌日即96年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，逾此部份，應於駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月31日
民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年7月31日
書記官翁子婷