裁判字號：最高法院109年台上字第992號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第992號上訴人 梁正輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月11日第二審判決（108年度上訴字第110號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15817號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人梁正輝販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年10月），並為相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於原判決事實欄所載之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳國昌 1次犯行之得心證理由。再敘明上訴人於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第2至3頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：㈠司法院釋字第775號解釋認刑法第47條累犯加重其刑之規定
，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，是原審依刑法第47條規定加重其刑，有違上開解釋意旨。
㈡上訴人販賣毒品之次數僅為1次、對象僅為1人，且為熟識之
朋友，由販賣數量及所得觀之，係為貪圖小利而為本件犯行，主觀惡性及犯罪情節非可與毒梟相比，而有情輕法重之情形，在客觀足以引起一般同情，原判決未適用刑法第59條酌減其刑之規定，有不適用法則之違誤；又本案之犯罪情節、惡性均低於他案之情形，卻科以較重之刑，有違罪責相當原則、比例原則及平等原則云云。
四、惟查：㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原審已敘明上訴人於前案受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；考量上訴人前曾有因施用毒品而執行完畢之犯罪前科紀錄，理應產生警惕作用，並因此自我控管行為，卻再犯本案，助長毒害流通，足見上訴人具有特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，適用累犯之規定加重其刑，不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害等旨（見原判決第3至4頁）。原審已就上訴人所犯上開之罪，說明其裁量加重（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）之理由，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑；並敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯行所生危害、惡性、犯罪情節、生活狀況及犯後態度等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由之旨（見原判決第5至6頁）。並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。又其他案件量刑如何，事涉不同案件之量刑標準，且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本件量刑是否適當之判斷依據。
㈢上訴人之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，僅就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論述之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
五、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月11日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月16日