臺灣高等法院臺南分院105年度侵上訴字第853號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第853號刑事判決

裁判日期：民國107年09月27日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第853號
上訴人即被告黃 鐘平 選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法院一０四年度侵訴字第九二號中華民國一０五年八月九日第一審判決（起訴案號：前臺灣台南地方法院檢察署一０四年度偵字第一五五三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係Ａ女（代號為0000－000000號，民國00年生，真實姓名、年籍及住所均詳卷，以下簡稱為Ａ女）之房客，於民國一０一年四月間起，向Ａ女承租○○市○○區○○路Ａ女所經營之公司三樓其中一房間，另甲○○之配偶許 斐琇 則受僱於Ａ女，擔任公司會計及業務之工作。詎甲○○於民國一０三年二月二十日晚間十時三十分許返回其上開租屋處，見Ａ女與其董姓友人在公司一樓處喝酒，隨後該董姓友人即先行返家後，見Ａ女已因飲酒致不勝酒力，而趴在桌上休息，竟基於乘機性交之犯意，於同年月二十一日凌晨一時許，利用Ａ女因酒醉致其意識之辨別能力顯著減低而處於類似精神障礙而缺乏同意為性交行為之自主能力之無可抗拒之狀態下，先將Ａ女扶至一樓沙發椅上仰臥，而後再趴臥在Ａ女身上及摟抱Ａ女，並脫下Ａ女與其二人之內褲，接續以手指插入Ａ女之陰道內，待Ａ女陰道濕潤後，或以將陰莖插入Ａ女之陰道內來回抽動之方式，或以將陰莖插入Ａ女之口腔內之方式，與Ａ女為性交之行為，藉以滿足自己之性慾；隨後又將Ａ女帶至三樓，接續上開乘機性交之犯意，以將陰莖插入Ａ女口腔內之方式，與Ａ女為性交之行為，藉以滿足自己之性慾，因而乘機對Ａ女為性交之行為得逞。嗣經Ａ女事後詢問甲○○及於民國一０三年十一月七日取得翻拍自裝設在公司一樓處之監視器錄影畫面光碟，並予以觀看之後，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴請前臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人Ａ女、 許斐琇 、 林鈺 評及 余秋嫻 等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人Ａ女、許斐琇、 林鈺評 及余秋嫻等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人Ａ女業經原審傳喚到庭供被告詰問，另證人許斐琇、林鈺評及余秋嫻等人則經被告、辯護人於本院審理時表示同意捨棄傳喚到庭詰問（見本院卷第一宗第62頁至第63頁筆錄），均併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第一宗第63頁至第64頁及第186頁至第187頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
三、末按被害人Ａ女所提出之以被告之名義所出具之協議書一紙，其上之簽名確係被告親自書寫之簽名乙節，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第28頁及本院卷第一宗第188頁筆錄），足見上開被告所出具之「協議書」乃被告自己於審判外之書面供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項反面之解釋，應無傳聞法則之適用，而得為證據（最高法院九十九年度台上字第一六四四號刑事判決意旨參照）。
被告及辯護人認上開協議書並無證據能力，應屬無據，應不足採，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何犯行，辯稱：伊於上開時地與被害人Ａ女發生如事實欄所載之性行為，係經被害人Ａ女之同意後而為，且過程中被害人Ａ女始終均意識清楚，伊並未乘被害人Ａ女酒醉之際與被害人Ａ女為上開性行為等語；另辯護意旨則以依案發之日監視器錄影光碟所錄得之畫面所示，被害人Ａ女當時仍能獨立行走及自主言語，且與被告有甚為親暱之肢體接觸，期間至少經過一小時又二十分鐘，足見被害人Ａ女之意識甚為清醒；另依案發後被告與被害人Ａ女二人於民國一０三年十一月十一日在○○餐廳之對話錄音譯文內容所示，亦可知被害人Ａ女於案發之前即對被告早有情愫，且經常邀被告一同飲酒談天，案發後更不避諱敘及兩人性愛之美好；另依該譯文內容亦可知被害人Ａ女於性交過程中知悉其性交對象係被告，被害人Ａ女係因事後對被告之愛慕無法獲得回應始因愛生恨，另又因恐被告之配偶對其提出通姦之告訴，故而先對被告提出本件告訴。又依勘驗筆錄所載，被害人Ａ女於性行為過程中有主動坐立、站起、搖動，並握持被告性器口交及採女上男下方式上下搖擺身體等主動積極參與性交之行為，足見被害人Ａ女與被告為性交行為時確有意識，而非所謂之生理上之自然反應或以為做「春夢」之情形，堪認被害人Ａ女確已知悉並同意與被告為性交行為；另被害人Ａ女提出之協議書，其中關於「強制性交」部分之語句，乃被害人Ａ女事後所變造，自非被告簽名效力所及等語為被告甲○○辯護。茲查：
１、被告甲○○確有於上開事實欄所載之時地與被害人Ａ女為上開事實欄所載之性行為乙節，業據被告甲○○於迭次訊問中坦承不諱，核與被害人Ａ女於迭次訊問中指稱被告確有於上開事實欄所載之時地對其為上開事實欄所載之性行為等語之情節相符，此外並有監視器錄影光碟翻拍照片三十九張、原審勘驗筆錄一份及本院勘驗筆錄二份等在卷可稽（附於他卷第113頁至第132頁、原審卷第91頁至第97頁及本院卷第一宗第549頁至第551頁、第二宗第48頁至第49頁），足證被告甲○○與被害人Ａ女二人確有於上開事實欄所載之時地為上開事實欄所載之性行為之事實，應堪認定。是本件所應審究者乃被告甲○○是否係乘被害人Ａ女因酒醉致其意識之辨別能力顯著減低而處於類似精神障礙而缺乏同意為性交行為之自主能力之無可抗拒之狀態下，對被害人Ａ女為上開性交之行為，亦即被告是否係乘機對被害人Ａ女為性交之行為？
２、經查：被害人Ａ女於檢察官偵訊中及原審審理時業已供稱「問：103年2月20日（按應係21日）凌晨在妳辦公室遭被告性侵害？答：是，地點是在一樓沙發，被告壓在我身上，在沙發上對我性侵害，後來掉落到地上」、「（問：當天後來有到三樓房間？）答：被告在一樓用手及性器官塞我的嘴巴及下體，後來帶我到三樓，繼續對我性侵害，我當時醉的很嚴重，我記得被告有用性器官插我的口腔」、「三樓沒有監視器畫面，一樓有監視錄影畫面」、「（問：被告在一樓對你性侵害，既然是對你性侵害，為何會有女上男下的姿勢？）答：當天我已經喝了一罐半的紅酒及些許高梁酒，所以因生理激素反應，我才無意識的身體反應」（見偵卷第83頁至第84頁筆錄）、「（問：103年2月20日晚上至21日凌晨這段期間有發生何事，妳現在是否記得？）答：我現在記得」、「（問：可否告訴我們當時發生何事？）答：當天晚上因為我跟一位董先生是在討論一些事情，因為當時我咳嗽，所以我吃了六顆藥丸，但是我不曉得，可能是藥物跟紅酒強碰了，然後大約10時15分的時候董先生離開，當時的狀況我只記得到這邊，之後我就全部都不記得了，我甚至不知道我有跟甲○○喝酒」、「（問：當天妳喝了多少酒？）答：我們開了三罐紅酒，我們（按指被害人與董先生）兩個各喝一罐半」、「（問：後來妳何時醒過來？）答：我醒來已經是在凌晨，我在三樓被他性侵的時候才醒的」、「（問：大概是幾點？）答：不記得了，因為頭很痛」、「（問：但地點已經變成是在三樓？）答：對，是在三樓」、「（問：103年2月20日妳最後的印象是晚上10點多在一樓，到最後醒過來是在三樓，這段期間發生何事當時妳有無印象？）答：當時完全不知道，只是模模糊糊。當時夢境好像是一個日本人，然後我男友，好像又在作夢這樣，整個亂七八糟」、「（問：後來妳大概在何時才知道當天發生何事？）答：因為在三樓的時候，甲○○那時候跟我講一句話說『○○（被告的老婆）沒有辦法對我這樣子』，我才整個驚醒，我嚇昏了，我那時候才說『我已經知道你是誰了，請你趕快給我停止、你趕快給我停止』，他才停止的」、「（問：後來妳有無跟甲○○就當天發生的事情討論過？）答：在二月二十二日，因為當天晚上我頭痛欲烈，泡澡時下體非常疼痛，我真的很頭痛，我真的沒辦法睡覺，我不知道是怎麼一回事，我隔天才請他出來，要瞭解到底是怎麼一回事，而且我那天是真的整個人全部昏迷」、「（問：你們在討論發生何事的時候，是妳問甲○○發生何事，還是甲○○主動告訴妳當時發生何事？）答：他當時有跟我講解，但是我根本就聽不懂他在說什麼，因為很模糊，說實在話，其實我根本就不知道在一樓有發生事情，是直到11月07日我看到光碟才傻眼了，因為我只知道在三樓的事情，我完全不知道一樓的事情。我在103年11月7日看到光碟，才知道一樓所發生的事情，過去我請他寫他承認的事情，其實當時的記憶力就只有在三樓他用手對我性侵，然後他用他的性器官塞入我的口中，我根本完全不知道一樓的事情」、「（問：在三樓的時候，妳的印象當中甲○○有做何事？）答：在三樓的時候就是他用他的器官放入我的口中，因為我的下體非常疼痛，我印象中他是一直用手戳我的下體」、「（問：這個過程當中，妳說妳沒有印象，那妳事先有無同意？）答：沒有，我真的整個醉昏了，怎麼會同意」（以上見原審卷第47頁至第49頁筆錄）、「光碟影片可證明我根本就是意識不清楚。辯護人說我身體主動搖晃，我已經醉成這樣子，一個已經生過兩個孩子的母親，生理上的一個反應，我並不是死人，人還是受到酒精的麻醉，是生理反應。當時是我生理上的反應，一樓發生的事情，我是完全不知道，我是看到光碟我才知道，導致我非常的痛苦。我當時喝醉是無意識，身體的搖晃那完全是生理上的反應。我當時是以為是跟我男朋友從事性交行為，我以為我一直在作春夢。我已經醉到都沒有辦法走路，眼睛都是閉著的，完全都是無意識的狀況」、「我當時要求他寫下對我有性侵的這個情形（按指協議書），是我只知道在三樓，在一樓我完全是無意識，而且在三樓我是被他戳醒的，我才趕快叫他趕快停止，被他戳醒，我才知道他是誰，我才趕快叫他停止所有的行為」（以上見原審卷第92頁至第97頁筆錄）、「我對一樓的事完全不知道，我是事後看監視器光碟才知道的，對於當時一樓發生何事我完全不知道」（以上見原審卷第106頁筆錄）等語綦詳，此外參酌：㈠證人林鈺評於檢察官偵訊中亦證稱「（問：被告之前有向告訴人租屋？）答：是，是○○○區○○路的三樓，我們公司是在一、二樓，該棟房子是告訴人的。告訴人是住在自己的家。三樓只有租給被告」、「案發當天的影片翻拍是余秋嫻拍的，不是我拍的。余秋嫻在翻拍時，我當天也有在場，有看到是余秋嫻在翻拍，因為當天只有我們兩個上班，所以我看到余秋嫻在翻拍」、「是余秋嫻自己翻拍的，因為告訴人之前就有跟我們宣導說，如果公司有發生異樣時，都要把監視器做備份，翻拍當天我和余秋嫻到公司上班時，想說為何告訴人的車已經在公司，因為告訴人不會在公司過夜，且告訴人不會那麼早到公司，那時大約是早上八點多，我與余秋嫻覺得怪怪的，於是詢問許斐琇，許斐琇說告訴人前一晚喝醉，所以睡在公司三樓」、「告訴人有傳LINE跟我們講說，她因為喝醉無法下樓，當天是星期五，健康檢查有來公司做說明會，告訴人請經理主持。許斐琇是跟我們講說告訴人很累，要我們不要上去找她，所以我們就沒上去找她，直到中午，我上樓去找告訴人下來用餐，但告訴人說她狀況不好，無法下樓用餐，請我們自己吃就好」、「余秋嫻於星期五上樓找告訴人時，發現她臉色不太對，我有跟著上去，我有詢問告訴人前一天發生什麼事，告訴人說她不記得，還說她頭很痛，請許斐琇幫她買解酒的藥，我和余秋嫻就覺得怪怪的，於是就去看監視器畫面，發現被告有抱告訴人，並還用手摸告訴人的臉，我和余秋嫻當下很震驚，想說被告是許斐琇的先生，怎麼會做這種事，隔天星期六上午，余秋嫻就用手機及相機架設在監視錄影的前面翻拍」、「我們翻拍後，告訴人尚不知情，是直到告訴人提告時，我們才把翻拍的監視畫面給告訴人看，因為我們不敢講。案發後這段期間，告訴人有找許斐琇與被告出來談，也有用LINE聊，告訴人有先找被告出來談，試探性的問，才知道有遭被告性侵害，告訴人有把這件事跟我說，直到一０三年十一月告訴人提告時，我與余秋嫻才向告訴人說當初有把監視錄影畫面翻拍」、「告訴人在公司有觀看翻拍錄影畫面，然後就一直哭，我與余秋嫻在旁邊有看到，告訴人才知道他被性侵的過程」、「（問：告訴人知道被性侵害後，情緒是否一直不穩定？）答：是，持續很久，現在偶爾還是會情緒不穩」等語（見他卷第147頁至第148頁筆錄），足見依證人林鈺評上開供述內容可知，案發後被害人Ａ女確曾告知證人林鈺評其因喝醉而無法下樓上班，直至當日中午，被害人Ａ女仍因酒後無法下樓用餐，經證人林鈺評前往探視後，發現被害人Ａ女臉色不太對，且對先前發生之事均已不記得，並因頭痛而請許斐琇買解酒之藥，因而引發證人林鈺評心生警覺而調閱監視器錄影畫面觀看及翻拍該錄影畫面存證等事實，至臻明確。堪認被害人Ａ女於案發之時其酒醉之程度應屬嚴重，以致於酒後歷經至少八小時之後仍臉色不對及無法下樓用餐，其於案發之時應已酒醉致其意識之辨別能力顯著減低之事實，應堪認定。㈡證人余秋嫻於檢察官偵訊時亦證稱「告訴人案發當天的影片是我所翻拍的，我是用相機翻拍。因為我剛進公司時，公司主管有說如果公司有不尋常時要告知主管，並於第一時間把錄影存證下來」、「（問：何時拍攝？）答：
103年2月某一天星期五中午我要請告訴人下樓用餐，但告訴人說他身體不舒服，他就沒下樓，直到下午四、五點告訴人還是沒有下樓用餐，於是我上樓察看狀況，發覺告訴人臉色很差，她說她頭很痛，告訴人就對我說她昨晚喝太多酒，她也忘記她是如何上樓的，於是當天我就去看監視器畫面」、「（問：看監視器畫面時，看到什麼？）答：我看到被告有抱告訴人到辦公室的沙發休息，並用手摸他的頭及身體，我看到時當下很震驚，因為被告怎麼會摸告訴人。我在星期六用相機翻拍，但記憶卡容量不足，所以在星期日繼續翻拍」、「（問：翻拍後，檔案如何處理？）答：我和林鈺評協議說收到他那邊」、「（問：為何不將檔案交給告訴人？）答：因為不知道被告與告訴人關係為何，且事後觀察他們兩個關係也沒有改變，所以不知道該怎麼做」、「（問：告訴人當時有無察看你所翻拍的影片？）答：沒有。是直到告訴人有一天很生氣，說要對被告及許斐琇提告，要告被告性侵她，我有問告訴人妳是否真的要告嗎，告訴人說是，我與林鈺評才將翻拍的影片拿給告訴人。告訴人看完翻拍影片後，她一直哭，很生氣，她是在辦公室看影片的」等語（見他卷第180頁筆錄），足見依證人余秋嫻上開供述內容可知，案發後中午，被害人Ａ女因身體不舒服，未下樓用餐，經證人余秋嫻前往探視後，發現被害人Ａ女臉色很差，並告知證人余秋嫻因昨晚喝太多酒，頭很痛，已忘記如何上樓等語，因而引發證人余秋嫻心生警覺乃調閱監視器錄影畫面觀看，並翻拍該錄影畫面存證等事實，至臻明確。堪認被害人Ａ女於案發之時其酒醉之程度應屬嚴重，以致於酒後歷經至少八小時之後仍臉色不對及無法下樓用餐，其於案發之時應已酒醉致其意識之辨別能力顯著減低之事實，應堪認定。㈢證人即被告之配偶許斐琇於檢察官偵訊時亦證稱「（問：告訴人跟你講為了被告很痛苦，是為何事？）答：告訴人於
103年5月有親口跟我說，她被我老公性侵，我就抱持半信半疑態度。是後來告訴人跟我說在103年2月20日於公司，被告對她性侵害，還說被告有用手去插入她的下體」等語（見他卷第137頁反面筆錄），另被害人Ａ女於案發後確有將其遭被告性侵之事告知證人許斐琇乙節，亦有如附表編號10號至16號所示之LINE通訊內容在卷可稽，設若被害人Ａ女確係自願與被告發生性行為，衡情被害人Ａ女豈有告知被告之配偶即證人許斐琇其遭被告性侵之理？足見被害人Ａ女指稱伊並未同意與被告發生性行為，被告係乘伊酒醉不知情之情形下與其為性行為等語，應非無據。㈣案發之後被告於民國103年5月09日確有出具內容有「本人甲○○於103年2月20日深夜於台南市○○區○○路○○號一、三樓對０００進行強制性交，本人之妻子許斐琇雙人絕不犯下洩漏任何公司商業機密及帳款來進行恐嚇，否則０００將向台南地方法院進行強制性交起訴刑事責任，恐口無憑，特立此據，此致台南地方法院地檢署甲○○（簽名）Z000000000」等文字之協議書一紙給被害人Ａ女收執乙節，有協議書一紙在卷可稽（影本附於他卷第05頁），且被告對協議書上「甲○○」三字係其所書寫等情亦不爭執（見原審卷第28頁及本院卷第一宗第188頁筆錄），設若被告確係獲得被害人Ａ女之同意始與被害人Ａ女發生性行為，衡情豈有事後竟出具上開內容不實之協議書予被害人Ａ女收執，而甘願遭受重罪即強制性交罪之刑罰制裁之理，足見被害人Ａ女指稱伊並未同意與被告發生性行為，被告係乘伊酒醉不知情之情形下與其為性行為等語，應非無據。㈤案發當日下午五時許，被害人Ａ女確有以LINE通訊軟體與其友人 董華廷 聯絡，告知董華廷「我真的醉不醒人」、「我怎在公司睡、醉死了紅酒加高梁鐵暴，我在幹嘛，我不能喝了」、「現還昏頭轉向頭痛死了」等語乙節，有如附表編號１號至９號所示之LINE通訊內容在卷可稽，足見被害人Ａ女指稱案發當時伊已酒醉等語，應非無據。㈥被害人Ａ女係於民國一０三年十一月七日始自證人林鈺評、余秋嫻處取得翻拍自裝設在公司一樓處之監視器錄影畫面之光碟乙節，業據被害人Ａ女供述明確，並有如附表編號17號所示之LINE通訊內容在卷可稽，另證人林鈺評於檢察官偵訊中亦證稱伊係於民國一０三年十一月將翻拍之監視器錄影畫面光碟交給被害人Ａ女等語，足見被害人Ａ女係於民國一０三年十一月七日始取得翻拍自裝設在公司一樓處之監視器錄影畫面光碟之事實，應堪認定。設若被害人Ａ女於案發時知悉並同意與被告在公司一樓處發生性行為，衡情被害人Ａ女豈有不知公司一樓處裝有監視器，該監視器可錄得其與被告在公司一樓所發生之性行為影像及該錄得之影像有遭人觀看、轉錄及洩露在外之虞，應盡速將監視器所錄得之影像刪除，反任由員工即證人林鈺評、余秋嫻二人觀看該監視器所錄得之影像，並將之翻拍存證之理，足見被害人Ａ女指稱案發時伊因酒醉而不知伊與被告在公司一樓發生性行為及案發時伊並未同意與被告發生性行為等語，應非無據。－－等情，堪認案發當時被害人Ａ女酒醉之程度應屬嚴重，其已因酒醉致其意識之辨別能力顯著減低而處於類似精神障礙而缺乏同意為性交行為之自主能力之無可抗拒之狀態下之事實，應堪認定。是被告乘被害人Ａ女因酒醉致其意識之辨別能力顯著減低而處於類似精神障礙而缺乏同意為性交行為之自主能力之無可抗拒之狀態下，對被害人Ａ女為上開性交行為，自應論以乘機性交罪。
３、雖被告就被害人Ａ女提出之協議書，或辯稱其中關於「進行強制性交」部分之語句，乃被害人Ａ女事後所變造（見本院卷第二宗第117頁辯護意旨狀所載）；或辯稱協議書上原來只有「本人之妻子許斐琇雙人絕不犯下洩漏任何公司商業機密及帳款來進行恐嚇，恐口無憑，特立此據，此致台南地方法院地檢署」等內容（見本院卷第一宗第64頁筆錄）；或辯稱協議書上所載「對０００進行強制性交」、「強制性交」二句原先係空白的，係被害人Ａ女後來添加上去的（見本院卷第一宗第188頁筆錄）等語。惟查：
系爭協議書之全部內容為「本人甲○○於103年2月20日深夜於台南市○○區○○路○○號一、三樓對０００進行強制性交，本人之妻子許斐琇雙人絕不犯下洩漏任何公司商業機密及帳款來進行恐嚇，否則０００將向台南地方法院進行強制性交起訴刑事責任，恐口無憑，特立此據，此致台南地方法院地檢署甲○○（簽名）Z000000000」等語乙節，有系爭協議書一紙在卷可稽，經核該協議書係以先由上往下，再自右向左之手寫方式書寫，其內文字前後連續一貫，字體大小相當，字與字之間之間隔相近，其間並無空白、相互擠壓或在旁增添文字之情形，另內容亦前後呼應，而無齟齲不一之處，衡情與一般文書之書寫慣例並無不符。設若系爭協議書內容係如被告所稱「其內原本並無『對０００進行強制性交』、『強制性交』等文字，或原本只有『本人之妻子許斐琇雙人絕不犯下洩漏任何公司商業機密及帳款來進行恐嚇，恐口無憑，特立此據，此致台南地方法院地檢署』等內容，而無其餘文字」之情形，反而讓人覺得系爭協議書有文字前後並未連續一貫，且無端留下大段空白處，以致造成文字排列參差不齊，且支離破碎，因而欠缺整體性等不合常理之情形，足見被告上開辯解應屬卸責之詞，應不足採。至於系爭協議書中「進行強制性交」與「本人之妻」前後二句中間之標點符號，雖非落在該二句之正中間，而係落在偏右之處，惟並不影響系爭協議書之整體性，尚難因此即遽認系爭協議書有事後遭變造之虞，併予敘明。
４、被告與被害人Ａ女二人於民國一０三年十一月十一日在○○餐廳對話之錄音譯文中，被害人Ａ女雖陳稱「我如果不是顧慮斐琇，我跟你說，以我們兩個在一起，你想看看」、「或許啦！你那天因為我有跟你講為你戒菸啦！我就說你要為我下半個男人啦！你就不高興」、「鐘平啊！你對我有感覺嗎」、「你跟我說你還好硬，我還沒玩完呢」、「斐琇是不是都無法跟你口交」、「我們二個碰在一起不得了，我告訴你斐琇沒有辦法滿足你，我前夫一個是一夜七次郎，我男朋友是一次四、五個鐘頭，你剛好介在他們二個中間，我們二個真的是說實在話，在一起的話不得了了，鐘平，我可以讓你從頭舒服到腳，我們兩個可以很合我不會騙你，我真的保證碰到會不得了」、「我告訴你斐琇沒有辦法滿足你」、「鐘平，你信不信，斐琇絕對沒有辦法去滿足你，我絕對可以讓你舒服，因為我有跟你講過我們二個不能碰在一起，太恐怖了，不可否認我今天有放感情」、「你信不信我有辦法讓你爽到什麼程度」、「你到底有沒有喜歡我」、「你記不記得不是我幫你弄起來的」、「你有辦法去安撫斐琇，咱兩個去走我們前世的姻緣」等語。惟查：被害人Ａ女於該次對話中亦屢屢提及「鐘平我跟你講，我那天完全醉得不醒人事喔！全都是身體上的接觸」、「那天你只是碰到我喝醉了」、「那天是我喝醉了，我告訴你，否則的話」、「我完全醉得不省人事，我醉到還在吐」等語，足見被害人Ａ女於該次對話中並非承認案發之時伊知悉且同意與被告為性行為之事實，應堪認定。雖被害人Ａ女於該次談話中曾對被告說「鐘平，那天的晚上我看了光碟之後，跟你發生那件事，如果我接受了你，我沒辦法去忘懷，你在三樓跟我講的那句話，我跟你講我在一樓我全部知道」等語，然觀諸被害人Ａ女前開言語，本有前言不接後語之情形，而所稱「在一樓我全部知道」究係指當時知悉抑或事後知悉，亦不明確。況依該錄音譯文亦可知，被害人Ａ女應係觀看當日監視器錄影光碟後，始知悉當日在一樓遭性侵之情。蓋被害人Ａ女倘在與被告發生性交行為之際意識清醒，則依前所述，被害人Ａ女豈會讓員工即證人林鈺評、余秋嫻二人有得以觀看監視器錄影光碟之機會？況被害人Ａ女於上開對話中另稱「鐘平，你跟我說，我在你上面三次，我根本都沒有印象，我告訴你我一樓的印象，我以為我遇到日本人，然後用手，中途那段時間我都知道」等語，足見被害人Ａ女亦明確陳稱其對於與被告發生性行為時，曾坐在被告身上乙節，並無記憶，甚至 陳明 當時誤以為遇到日本人（按即被害人Ａ女之前男友），是其所述「中途那段時間我都知道」等語，顯非指稱其與被告發生性行為時神智清明知悉一切情狀。 佐以 被害人Ａ女另稱「一樓我完全都不知道，一樓看了光碟發現倒是跟我的夢境是完全顛倒，我看到以後傻眼了，你自己去回想啦！那天你跟我說唱歌的時候你很開心，你跟我說爬起來三次，我真的傻眼」等語，益見被害人Ａ女對於當日與被告發生性行為一事並無記憶，更遑論其有同意與被告發生性行為之情事。至於被害人Ａ女於該次對話中雖有諸多對被告表示愛慕之言語及有關性愛之言論，惟並不足以推論案發之日被害人Ａ女確已同意與被告發生性行為，要難僅因嗣後該次對話中被害人Ａ女確有陳稱上開等語，即遽認被告於案發之日確已獲得被害人Ａ女之同意而與被害人發生性行為。另該次對話中被害人Ａ女雖陳稱「因為光碟我們洗掉了嘛！洗掉了嘛」等語，惟被害人Ａ女上開陳述無論其用意為何或語意如何均不明確，自難因此即遽認案發時被害人Ａ女意識清醒，且同意與被告發生性行為。是依上所述，上開被告與被害人Ａ女二人於民國一０三年十一月十一日在○○餐廳對話之錄音譯文內容均不足以資為被告有利之依據，併予敘明。
５、按刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其所謂利用其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限，最高法院著有九十九年度台上字第一二三九號刑事判決及九十六年度台上字第四三七六號刑事判決意旨可資參照。經查：本件案發當時被害人Ａ女雖有飲酒致酒醉之情形，但其酒醉之程度並非達泥醉不省人事而完全無知覺之狀態，而僅係造成其意識之辨別能力顯著減低而處於類似精神障礙而缺乏同意為性交行為之自主能力之無可抗拒之狀態而已乙節，已如前述，是被害人Ａ女於案發之時並非毫無意識，則其與被告發生性行為之過程中，雖有將左腳踩在茶几邊緣，或以手摸被告，或以手環抱被告脖子或後背，或不時發出聲音，或以手握住被告之性器對被告為口交之行為，或係採取女上男下之性交方式等情形，惟該等情形均係在被害人Ａ女處於酒醉意識辨別能力顯著減低之無可抗拒之狀態下所發生之行為，而與被害人Ａ女是否同意與被告發生性行為，並無關聯，自難因此即遽認被害人Ａ女知悉並同意與被告發生性行為，或認被害人Ａ女有同意與被告為性交行為之自主能力。是本件原審及本院勘驗系爭翻拍自裝設在公司一樓處之監視器錄影畫面光碟結果，雖被害人Ａ女於性交過程中有上開舉止，惟並不足以資為被害人Ａ女確已知悉並同意與被告發生性行為之依據。被告及辯護意旨認被害人Ａ女於性行為過程中有主動坐立、站起、搖動，並握持被告性器口交及採女上男下方式上下搖擺身體等主動積極參與性交之行為，足見被害人Ａ女與被告為性交行為時確有意識，而非所謂之生理上之自然反應或以為做「春夢」之情形，堪認被害人Ａ女確已知悉並同意與被告為性行為等語，應屬無據，應不足採。
６、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪。其先後在公司一樓及三樓多次利用被害人Ａ女酒醉之機會，乘機對被害人Ａ女為性交行為，均係基於同一之犯意而為，且係在密切接近之時、地實行，另所侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，爰論以接續犯，而祗成立一乘機性交罪。
三、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第二百二十五條第一項之規定，於審酌被告係有配偶之人，且案發時其配偶與被害人Ａ女有僱傭關係，另被告與被害人Ａ女則係房東房客之關係，乃被告竟罔顧情面，乘機侵犯被害人Ａ女，犯後又未能有所省悟，其教育程度為大學畢業，從事路邊停車之收費工作及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑三年八月。經核認事用法，並無不合，且所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，另量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕、過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告於本院審理時仍否認犯行，且迄今仍未與被害人Ａ女達成民事和解，賠償被害人Ａ女損失，或取得被害人Ａ女之諒解，其從事收費員之工作，每月收入約新台幣二萬六千餘元，已婚，有小孩一人，配偶目前專職照顧小孩，家庭經濟狀況尚可，身體狀況良好等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。被告上訴意旨否認犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國107年9月27日本案附錄法條：
中華民國刑法第225條第1項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│時間│LINE使用者│方向│通訊對象│內容││號││││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│１│103.2.21│A：A女│→│B：董華廷│A：昨天你走時我有醉了嗎？│││17:07││││昨晚我醉的莫名其妙？我還│││││││狀況外怎麼可能1瓶半我醉了│││││││，是藥與酒強碰嗎？│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│２│103.2.21│A：A女│←│B：董華廷│B：我也不確定妳有沒有醉看妳│││17:10││││還記不記得昨天的事如果記│││││││得那就應該沒醉│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│３│103.2.21│A：A女│←│B：董華廷│B：還是我走後妳真的有再喝高│││17:11││││梁│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│４│103.2.21│A：A女│→│B：董華廷│A：你幾點走的，我是與鐘平喝│││17:24││││高梁嗎？我真的醉不醒人│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│５│103.2.21│A：A女│←│B：董華廷│B：大概十點吧 鍾平 回來沒多久│││17:26│││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│６│103.2.21│A：A女│→│B：董華廷│A：你知道我的記憶只到你走後│││17:28││││來全不知道，只是我怎在公│││││││司睡、醉死了紅酒加高梁鐵│││││││暴，我在幹嘛！我不能喝了│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│７│103.2.21│A：A女│←│B：董華廷│B：我還以為妳那麼早就來公司│││17:30││││了│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│８│103.2.21│A：A女│→│B：董華廷│A：現還昏頭轉向頭痛死了│││17:32│││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│９│103.2.21│A：A女│←│B：董華廷│B：再多休息│││17:33│││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│10│103.5.7│A：A女│→│B：許斐琇│A：妳問鐘平如妳被性侵他會作│││00:06││││如何處理？│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│11│103.5.7│A：A女│→│B：許斐琇│A：妳可知當天晚上我下體很疼│││00:07││││痛我泡澡時很痛耶！│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│12│103.5.7│A：A女│→│B：許斐琇│A：我在1樓時昏迷硬被挖醒的昏│││00:25││││昏迷迷還以為我作春夢，只│││││││記得1樓10秒真不知如何上3│││││││樓，還以為跟男友本以為是3│││││││年了沒見面了以為想他作了│││││││春夢，但想想尺寸不同這是│││││││誰阿？聽到他說斐琇才驚呼│││││││說我已經知道你是誰了，鐘│││││││平趕快停止！│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│13│103.5.7│A：A女│→│B：許斐琇│A：請鐘平一定要出面與我處理│││08:44││││，因我有2～個月沒辦法好好│││││││睡覺，妳今天連一個對不起│││││││都沒說，實讓我也想不開為│││││││了妳忍痛那麼久，當時如他│││││││沒對我性侵而把我安頓好，│││││││有便宜的房子我會幫助妳們│││││││的，但我為了此事常搞到2～│││││││3點睡不著，我為了套出怎個│││││││過程故意說他技術不錯哈哈│││││││他全說了且證明他根本沒醉│││││││他也承認沒醉，醉的人如何│││││││說出全部過程，．．．│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│14│103.5.12│A：A女│←│B：許斐琇│B：鐘平他知道錯了，希望翁姐│││22:07││││就不要跟他計較，他若無誠│││││││意你與他單獨談話那天你要│││││││他簽那張他也不會簽了，真│││││││的謝謝你願意為了我放下，│││││││我對他們二個也已經放下，│││││││他們尊我為姐姐，我待他們│││││││如妹妹，只是這二天又碰到│││││││生理期，肚子悶痛，頭暈，│││││││又想著不知你如何才會氣消│││││││...（Moonexhausted），很│││││││沒動力去衝業務，希望翁姐│││││││不要再跟鐘平計較，讓我們│││││││一起專心，帶我們努力衝業│││││││務（moongrin）│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│15│103.5.12│A：A女│→│B：許斐琇│A：我看到妳替他說情沒看到為│││22:31││││我曾經的痛！我為妳付出那│││││││麼大妳一直替他說話，小心│││││││妳未來會被拋棄！妳就會知│││││││道我的痛！一切在一個感覺│││││││！因他並沒真正向我的痛道│││││││歉！只是自私要我原諒他！│││││││那妳是不是也很自私完全沒│││││││看我很痛還要教妳如何救妳│││││││的婚姻及賺錢！讓我看到是│││││││怕我起訴才委屈求全！妳是│││││││要被性侵才知道我的痛苦嗎│││││││？其實妳也才說一次輕聲道│││││││歉不懂如何讓人放下一切是│││││││我在放下阿！│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│16│103.5.16│A：A女│→│B：許斐琇│A：我希望他今晚能7：00或8：│││10:39││││00談，能請假因他過去處理│││││││事情不圓融我為妳們的事我│││││││把一些事全割下，這事對他│││││││很重要如他不願意請假！我│││││││會知道我該如何處理！一切│││││││是他搞出來的，幾個月來我│││││││不是被他害的很慘！我一直│││││││問上天我一直在幫助人、捐│││││││贈、有好的會叫鐘平！為何│││││││我會被性侵！妳知道我當時│││││││快瘋了！│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│17│103.11.7│A：A女│→│B：許斐琇│A：今下午我要去地檢署時，竟│││17:17││││然當時有人關心我幫我看究│││││││竟發生什麼事情，而驚見鐘│││││││平對我的一切，害怕我被欺│││││││負暗中幫我錄起來！我傻眼│││││││了，她竟然幫我隱瞞了9個月│││││││，我痛哭了！她們這麼貼心│││││││保護我，妳竟然不知大家對│││││││妳、我這麼好！妳想她們3月│││││││一直幫妳勸導常回家，人家│││││││愛妳，妳卻忌妒她們，她們│││││││這麼善良，保存這秘密如此│││││││久！我有光碟！│└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘