裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第641號上訴人即被告 黃家輝 選任辯護人 陳魁元 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第777號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第4999號及移送併案案號：
108年偵字第6730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知可發射子彈、具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，竟於民國89年至99年間不詳時間，基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，在屏東縣東港鎮東隆國小，向真實姓名、年籍不詳，綽號「蓮霧」之人取得如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍2枝及如附表編號2、4所示具殺傷力之非制式子彈20顆而持有之。
二、丙○○於108年5月上旬不詳時間，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，見甲○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車停放於上址，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以梅花板手竊取該自用小客車之2628-E5號車牌0面得手。
三、丙○○因不詳原因，於108年5月26日晚間，持上開具殺傷力之手槍2把，將竊得之2628-E5號車牌換裝於其所有、銀色國瑞廠牌、原車牌號碼0000-00號自用小客車上，駕車前往屏東縣東港鎮大鵬灣橋下停車場，丙○○明知以具殺傷力之槍枝近距離朝人體射擊，極有可能傷及人體重要臟器、導致大量出血受傷致死，竟基於即使導致乙○○死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，於同日23時34分許以該2把槍枝其中1把，抵住乙○○左後肩胛骨處擊發子彈1顆。乙○○經送醫救治而倖免於死，但仍受有左上背槍傷併肩胛骨骨折等傷害。
四、嗣警據報調閱監視器錄影畫面，並扣得如附表編號1至9所示之物，始悉上情。
五、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及被告之辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第187、229頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分：
㈠.上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第289頁，本院卷第228、229、256、257頁），且有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、輔英科技大學附設醫院手術紀錄各1份在卷可憑（偵卷第137頁至第143頁，原審卷第109頁），復有附表編號1至4所示之物扣案可憑。
㈡.又前揭扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法實施鑑定，其結果認「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈24顆，鑑定情形如下：㈠19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約
8.9mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射：5顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。四、送鑑彈頭1顆，認係非制式金屬彈頭，其尚未發現有足資比對之特徵紋痕，無法比對」等情，有內政部警政署刑事警察局108年7月24日刑鑑字第1080058665號鑑定書1份在卷可考（警卷第
123頁至第124頁）。又其餘未經採樣試射之子彈，經原審再送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果呈「送鑑子彈24顆，其中未經試射子彈16顆，依本局108年7月24日刑鑑字第1080058665號鑑定書中分項，再鑑定情形如下：㈠13顆（前揭鑑定書鑑定結果三㈠），均經試射：11顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡3顆（前揭鑑定書鑑定結果三㈡），均經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局108年12月5日刑鑑字第1088014847號函
1份可憑（原審卷第265頁）。再者，經原審勘驗監視器畫面，被告108年5月26日23時34分許擊發子彈1顆，確致被害人左上背槍傷併肩胛骨骨折，並經開刀取出彈頭等情，有輔英科技大學附設醫院診斷書、勘驗筆錄各1份在卷 可佐 （偵卷第219頁，原審卷第302頁至第303頁），該擊發之子彈1顆自具殺傷力甚明。是以被告所持有之前揭改造手槍2枝、非制式子彈20顆均具殺傷力，分別核屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條項第2款所定之子彈無訛，足證被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、攜帶兇器竊盜部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第21頁，原審卷第289頁，本院卷第257頁），核與證人即被害人甲○○於警詢之證述相符（警卷第37頁），且有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、搜索扣押筆錄、失車-案件基本資料詳細畫面報表各1份、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、取證照片10紙可佐（偵卷第51頁、第145頁至第159頁、第165頁至第169頁），足證被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、殺人未遂部分：訊據被告固坦承於上揭時、地，持槍抵住被害人乙○○左肩胛骨，並擊發子彈1顆，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我跟乙○○交情很好，沒有任何糾紛或仇怨，我是想找乙○○一起試槍，見到乙○○在大鵬橋下附近，背對著我，我持槍頂著他肩膀，出於惡作劇心態，只是想要嚇嚇他，叫他不要動，不知道何因，槍枝竟然走火而擊中乙○○，我嚇到不知如何反應，就馬上離開現場云云，惟查：
㈠被告於108年5月26日晚間，持上開具殺傷力之手槍2把，
將竊得之2628-E5號車牌換裝於其所駕駛、國瑞廠牌、銀色、原車牌號碼0000-00號自用小客車上，駕車前往屏東縣東港鎮大鵬灣橋下停車場，於同日23時34分許以該2把槍枝其中1把抵住被害人乙○○背部擊發子彈1顆，致其受有左上背槍傷併肩胛骨骨折等傷害等情，業據被告供稱在卷，核與證人乙○○於警詢、原審及本院審理中證述大致相符（偵卷第55頁至第62頁、第65頁至第77頁，原審卷第290頁至第30
1頁，本院卷第230至233頁），且有輔英科技大學附設醫院診斷書1份、監視器錄影翻拍照片40紙在卷可憑（偵卷第81頁至第91頁、第95頁至第111頁、第115頁至第125頁、第219頁），且經原審當庭勘驗屏東縣東港鎮大鵬灣橋下停車場監視錄影畫面屬實（勘驗筆錄見原審卷第302至303頁），此部分事實堪以認定。
㈡刑事訴訟法所定審判中之勘驗，係由法院、審判長或受命法
官直接透過感官知覺作用，觀察受勘驗物體狀態或場所之一切情狀，就其體察勘驗標的所得之認知，藉以查驗或發見證據資料，而為判斷犯罪情形之調查證據方法，憑此依刑事訴訟法第42條規定作成之勘驗筆錄，即為法定適格之證據，法院依同法第165條第1項規定宣讀或告以要旨，完成證據調查程序，自得作為判斷之依據。查本件被告持槍射擊被害人乙○○之過程詳細情形，業據原審當庭勘驗屏東縣東港鎮大鵬灣橋下監視錄影畫面（畫面時間與實際時間有落差，以下勘驗內容記載均為畫面時間），23時30分10秒，被害人乙○○出現在畫面左上方即畫面倒數第2根、第3根水泥柱中間，並在該處來回走動。23時32分11秒，被告開車抵達現場，將汽車停在畫面左上方倒數第2根水泥柱前，汽車大燈未熄滅。23時32分12秒被告下車往第3根水泥柱方向走去，並接近被害人乙○○，2人距離非常靠近，接著被告舉起其中一隻手與身體呈90度，持槍對著被害人乙○○約16秒。23時32分31秒，其持有之槍枝前方出現一亮點。亮點熄滅後，被害人乙○○身體稍微蹲下，往右移動約1步後隨即倒地，被告則往汽車停放處跑去。23時32分43秒，被告駕車離開現場，於23時52分59秒駛離監視器可攝得範圍等情屬實，並製有勘驗筆錄可佐（原審卷第302頁至第303頁），依前述說明，該勘驗筆錄，即為法定適格之證據，且原審法院並已依刑事訴訟法第165條第1項規定告以要旨，完成證據調查程序，自得作為判斷之依據。觀諸該監視錄影畫面及前述勘驗結果，被告抵達大鵬灣橋下下車時，汽車大燈並未熄滅，被告亦於警詢中自陳下車時並未熄火（警卷第8頁），且被告停留於大鵬灣橋下之時間僅有約50秒，時間極短，可見被告自始即無久留於現場之打算。被告下車後，直接往被害人乙○○走去並舉手持槍抵住被害人乙○○後肩胛，16秒後槍枝擊發子彈，被告轉頭逕往車上跑去，立即駕車離開等情，堪以認定。而被告以槍抵住被害人乙○○左後肩胛時，被告僅有叫被害人乙○○不要動，並無其他交談等情，業據被告於原審及本院審理時一致供稱：我走到乙○○身後，用台語叫他不要動，後來子彈就擊中他了，當下乙○○不知道是誰用槍抵住他等語（原審卷第306頁，本卷第258頁），核與證人乙○○於警詢、原審審理時證稱：用槍抵住我的人只有叫我別動，沒有其他言語，我想要逃跑，我正想跑而已就開槍了等語相符（警卷第18頁、第25頁，原審卷第300頁），可證被害人乙○○突遭被告以槍抵住後肩胛骨，被告僅向其表示「不要動」一語，被害人乙○○欲逃離現場之際即遭槍枝射擊等情屬實。
㈢按殺人未遂與傷害罪之區別，應視行為人於加害時是基於使
人死亡，或使人受傷之犯意為斷。行為人與被害人之關係、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂與傷害罪之絕對標準，仍應綜合觀察其所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意為何（最高法院108年度台上字第3739號、109年台上字第2609號判決意旨參照）。被告係以槍枝抵住被害人乙○○左肩胛，近距離擊發子彈1顆等情，業據被告警詢時供稱：我下車拿槍朝乙○○肩膀碰觸，後來槍枝就擊發了等語（偵卷第224頁至第225頁），核與被害人乙○○於警詢中證稱：我感覺開槍的人用東西抵住我左後肩胛，當時我跟他距離很近，大約2步距離，然後就開槍了等語相符（警卷第20頁，偵卷第57頁），佐以上開監視器錄影畫面，可證槍枝擊發時被告與被害人乙○○距離十分接近，被告係以槍枝抵住被害人乙○○左後肩胛等情為真。又子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之可能。本件被告射擊被害人乙○○左肩胛骨部位，距離肺臟、心臟等人體重要器官不遠，子彈卡在被害人乙○○體內深達5.9公分，距離肺臟5.2公分、距離大血管5公分，此有輔英科技大學附設醫院108年11月19日輔醫歷字第1081119035號函1份可憑（附原審卷第249頁），被告此舉可能致生被害人死亡之結果甚明。又持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，使人不及反應，難以防禦、躲避，且本件被告持槍射擊時，被害人乙○○係背對被告，更無從反應、躲避。況如射擊者未受有專業訓練，更難精確瞄準射擊部位，極易造成重大傷亡，被告並非受有專業射擊訓練者，持具有殺傷力槍枝抵住他人左後肩胛擊發子彈，極有可能致生他人死亡結果，此係一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者。被告行為時年已38歲，智識程度為高職畢業（原審卷第314頁），曾在新竹物流股份有限公司擔任物流司機一職（參原審卷第235頁），乃具有普通成年人之智識程度與相當之社會經歷，對上情自難諉為不知。綜合上情以觀，被告應有縱致被害人乙○○發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，亦甚灼然。
㈣另就被告持槍抵住被害人乙○○左後肩胛骨時有蒙面乙節，
雖為被告所否認，但是依據被害人乙○○於警詢中證稱：開槍射擊我的人有蒙面（偵卷第73頁）；其復於原審審理中證稱：我倒下來的時候餘光看到丙○○有蒙面，我確定他有用東西把臉蒙住（原審卷第293頁、第296頁），再於本院審理時亦證稱：我那天中槍後往前傾倒下，用我眼睛餘光稍微看一下，因為橋下很暗，不是很有把握，我好像看到被告可能是蒙面等語（本院卷第230頁）。在本院證述時，因距離案發時間已1年半，或因記憶已較模糊，且被害人已與被告達成和解，表明願原諒被告並撤銷告訴之意（參原審卷第
230頁附之和解書），故證述之語氣已較為不確定，而以「好像」、「可能」帶過，但仍未否認其於中槍倒下時有以眼睛餘光看到開槍射擊之人「好像」有蒙面之情形。再審酌被告、被害人乙○○均稱渠等認識30年之情誼甚篤，並無仇怨，被害人乙○○應無甘冒偽證重罪風險設詞誣攀被告之動機或必要，被害人乙○○既於原審審理時，多次經公訴人、辯護人、審判長向其確認被告有無蒙面乙節，被告均答：確定丙○○有蒙面等語，是其證詞應屬信實。被告持槍射擊被害人乙○○時確有蒙面乙節，堪以認定。被告既於持槍抵住被害人乙○○後肩胛骨時蒙面，其自始即有不欲其身分曝光之意欲甚明。
㈤被告於108年5月初即因害怕（試槍時）槍枝擊發聲響引起
他人注意，而竊得2628-E5號車牌0面乙節，業據被告於警詢時供稱明確（偵卷第21頁、第22頁），再於本院審理中為相同之供述（本院卷第257頁），是被告係於108年5月26日近1月前即已竊得車牌乙節，堪以認定。且被告於原審審理時自陳：當天我開車從家裡出發，開到鹽埔才換偷來的車牌，換好後過去大鵬灣，回程時是在屏東縣新園鄉五房村附近把竊得車牌卸下，隔天拿去高雄市大樹區丟棄等語（原審卷第305頁）。又被告將竊得2628-E5號車牌0面分別藏放於高雄市○○區○○路○○○巷○○號前水溝、高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號對面圍牆內水溝，而槍枝、子彈則藏放於高雄市○○區○○路○○○號新竹物流鳳山營業所等情，業據被告於於警詢時坦承不諱（偵卷第25頁），且有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄1份、扣押筆錄2份、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、取證照片18紙在卷可佐（警卷第118頁至第122頁，偵卷第137頁至第159頁），此部分事實堪以認定。是被告108年5月26日自住處開車出發後，特意於中途即屏東縣鹽埔鄉改懸掛竊得車牌，槍擊被害人乙○○後，亦於回程中途即屏東縣新園鄉將竊得車牌卸下，並將2面車牌、槍彈分別藏放於不同地點，增加檢警以車、以物、以監視器畫面追人之困難度，其事前、事後極力掩飾己身犯行之舉，已為昭然。堪認被告對持槍射被害人乙○○這件事，乃係具不確定故意（詳後論述），而非應注意並能注意而不注意之過失，辯護人為被告辯護稱：被告純係與被害人開玩笑，未料槍枝走火而擊發子彈射中被害人，被告所為係一時疏失的過失犯罪云云，顯非可採。
㈥被告持槍射擊被害人乙○○後，直接駕車離去乙節，業據被
告於警詢時自陳：槍枝擊發後我愣住了，不知道該怎麼辦，我就跑回車上開車離開，我沒有通知救護車救護，也不知道乙○○有無生命危險等語（偵卷第15頁、第18頁），核與被害人乙○○於原審審理中證稱：丙○○開槍後我就倒地，我餘光看到他馬上上車離開，丙○○沒有靠近我看我受傷情形等語大致相符（原審卷第294頁、第297頁），且經原審當庭勘驗屏東縣大鵬灣橋下監視錄影畫面屬實。觀諸事發時間、地點，該處除被告、被害人乙○○外，再無其他人車經過，被告持槍射擊被害人乙○○後，明知乙○○左後肩胛骨已中1槍，卻完全未接近被害人乙○○查看其傷勢、亦未採取其他救助措施，即刻掉頭駕車離開現場，獨留負傷倒地之被害人乙○○在場。本件嗣後經被害人乙○○配偶 黃淑琴 通知救護車到場，被害人乙○○始倖免於難乙節，業據證人黃淑琴、證人乙○○證稱明確（警卷第35頁，偵卷第71頁），是被告駕車離開現場後，並未報警、通知救護車，或以他法救治已遭其開槍射擊中彈之乙○○，反係將竊得車牌、槍枝、子彈藏放於不同處所等情，堪以認定。
㈦雖被告、被害人乙○○均稱渠等為多年好友，事發前並無仇
隙等語（偵卷第14頁、第75頁），惟行為人犯罪動機係其個人內在心理狀態，渠等相處狀況亦非他人可輕易探究，如渠等不欲陳述，實難諉得實情，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實。是本案被告持槍射擊被害人乙○○之動機雖然不明，惟依據被告事前更換車牌，蒙面，持具有殺傷力槍枝近距離射擊被害人左肩胛骨後立刻離開現場，並未報警、通知救護車將被害人送醫，事後將槍枝、車牌藏放於不同地點之種種客觀事實予以綜合論斷，應認被告仍係基於殺人之不確定故意實施犯罪行為甚明。
㈧被告於警詢時供稱：我開槍時跟乙○○都沒有交談，我都沒有說半句話等語（偵卷第14頁），惟其復翻異前詞，稱：我拿槍碰乙○○後肩，向他說「不要動，我到了」等語（偵卷第225頁），是被告以槍抵住被害人乙○○後肩時，究有無出聲，其所述前後已見齟齬。被告雖於偵查中供稱：我下車確認是乙○○後，我拿槍往他背頂一下，之後我就退後要讓乙○○轉身看是我，後退時就擊發了等語（偵卷第191頁），惟經原審當庭勘驗監視錄影畫面，被告持槍抵住被害人乙○○後背至槍枝擊發時，被告並無退後之舉。被告雖一再辯稱：我只是想跟乙○○開玩笑、惡作劇等語，惟綜合上情以觀，被告既已蒙面，且與被害人乙○○幾近全無交談，亦未使被害人乙○○得以轉身確認被告身分，則被告自始即非抱持惡作劇、玩鬧之心態甚明。雖如前所述，被告供稱：槍枝擊發後，我一時緊張，不知道怎麼辦，才開車離開現場，沒有叫救護車，也不知道乙○○有無生命危險等語，惟被告見其多年好友中彈倒地，竟未試圖以任何方法確認被害人乙○○傷勢，亦未有任何猶豫之舉，逕行向其車輛跑去並駕車離開，離開後亦未聯絡救護車或親友救治被害人乙○○，於接近凌晨之時段，放任中彈之被害人乙○○獨留於人煙稀少之屏東縣東港鎮大鵬灣橋下，綜合上情以觀，被告辯稱其一時緊張而未有任何救治行為，顯不可採。被告又辯稱：我只是想找乙○○試槍，我怕試槍的聲音會讓人報警，才要偷車牌、換車牌等語（原審卷第22頁、第25頁），惟被害人乙○○並不知悉被告欲與其一同試槍等情，業據被告自陳：乙○○不知道我要找他試槍等語（原審卷第23頁），核與證人乙○○證稱：我很納悶丙○○怎麼會有槍，我不知道丙○○有槍，當天晚上丙○○沒有說要找我去試槍等語相符（原審卷第
294頁）。且證人乙○○、證人黃淑琴均證稱當日被害人乙○○係駕駛乙○○所有、車牌號碼000-0000號自用小客車到大鵬灣橋下停車場等語明確（警卷第17頁、第35頁），如被告108年5月26日係想找被害人乙○○試槍，才更換車牌避免警方查緝，則被害人乙○○既亦開車到場，何以被告並未要求被害人乙○○遮掩車牌避免查緝？且被告下車時並未熄火，於現場僅停留約50秒，其辯稱係欲找被害人乙○○試槍，顯不可採。被告復辯稱：我有把槍的保險關起來等語（偵卷第193頁），惟本件被告確有持槍擊發子彈射擊被害人乙○○等情已認定如上，被告片面之詞，明顯是為推卸刑責，實難遽採。
四、綜上所述、被告所辯核屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，①被告於犯罪事實二加重竊盜行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統公布修正，並自同年月31日起生效施行。而修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，以修正前之規定對被告較為有利。故被告犯罪事實二所示犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項規定論處。②又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7、8條之規定，業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義及同條例第7條均新增「制式或非制式」槍砲，修法意旨略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要等語。是依修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，持有非制式槍枝者，其法定刑依同條例第7條第4項之規定為「5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，較之修正前同條例第8條第4項之規定「3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」為重，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之同條例第8條第4項規定處斷。
二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告持梅花板手
1把遂行犯罪事實二犯行，而梅花板手屬金屬材質，質地堅硬，以之作為器械，無論被告主觀上是否意在行兇，抑或僅在充為工具便利行竊，在客觀上既足以對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸上揭說明，該物品要屬刑法第321條第
1項第3款所稱之兇器無訛。
三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪、修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決要旨參照）。查被告自89年至99年間不詳時間起至108年5月26日止持有附表編號4所示子彈1顆；自89年至99年間不詳時間起至
108年6月4日為警查獲止，非法持有如附表編號1、2所示槍枝及子彈之行為，為繼續犯。
五、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告持有如附表編號1所示槍枝2把之行為屬單純一罪、持有如附表編號2、4所示子彈20顆之行為亦為單純一罪。又被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
六、被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、修正前刑法第321條第
1項第3款攜帶兇器竊盜罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。
七、被告雖著手實施殺人行為，惟未發生侵害他人生命法益之結果已如前述，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
八、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告固供稱本件扣案槍枝及子彈係向蓮霧取得云云，卻未提供蓮霧真實姓名、住址、聯絡方式等其他具體可供偵辦之事證（偵卷第225頁），是此部分自無從依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段規定減輕其刑，併此敘明。
肆、維持原判決及上訴駁回之理由
一、原判決以被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（原審未及比較適用修正前後法律，但適用修正前法之結果並無二致，自無庸予撤銷改判），槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，修正前刑法第321條第1項第3款，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第42條第3項等規定，並審酌被告明知國家對槍彈管制甚嚴，竟仍持有本案具殺傷力之槍枝2枝、子彈20顆，數量非少，且持有期間長達10至20年，其持有槍彈之行為對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在鉅大威脅；被告不思尊重他人財產法益，隨意竊取他人車牌0面，其攜帶兇器竊盜部分，對人之生命、身體產生潛在威脅；被告與被害人乙○○素有交情，竟因不詳原因，持槍近距離射擊被害人乙○○，除造成被害人乙○○受傷非輕，亦已嚴重危害社會治安及民眾人身安全，視法制於無物，且其犯後矢口否認殺人未遂部分犯行，惟考量被告於犯後坦承持有槍枝、攜帶兇器竊盜犯行，且已與被害人乙○○達成和解之犯後態度，及其自陳高職畢業、目前從事餐飲業、未婚、無未成年子女須扶養等一切情狀，分別對被告，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣15萬元，併科罰金部分，並諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7月，殺人未遂，處有期徒刑6年，及就所宣告有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑10年。並就沒收部分敘明：
㈠扣案如附表編號1所示改造手槍2枝，經鑑定後認具殺傷力
業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之非制式子彈19顆；附表編號4所示
被告用以射擊被害人乙○○之子彈1顆，均具殺傷力而屬違禁物，惟均已於鑑定、射擊時全數擊發完罄，失去原有子彈之結構與效能，已不具殺傷力，爰均不予沒收。如附表編號
3所示不具殺傷力之子彈5顆，既非違禁物，亦不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查扣案附表編號5所示之物為被告犯罪所得，業經合法發還被害人甲○○，此有贓物認領保管單1份可稽（警卷第78頁），此部分既已實際發還，爰不予宣告沒收。
㈣扣案附表編號6所示之物雖為被告所有，然並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
㈤扣案附表編號7、8所示之物為被告所有，且係被告108年
5月26日槍擊被害人乙○○時所著衣物，業據被告於警詢時供稱明確（警卷第5頁），且有監視器翻拍照片2紙可佐（本院卷第155頁），惟上開扣案衣物僅為被告平日衣著，並無掩飾身分效用，難認係供被告犯罪事實三所示殺人未遂犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
㈥扣案附表9所示之物，為被害人乙○○所有，爰不予宣告沒收。
㈦未扣案梅花板手1支，並未扣案，且卷內亦無證據證明係被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
二、經核原判決核其認事用法俱無違誤，且顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。是原審之量刑實屬允當。被告就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器竊盜罪部分，上訴意旨指摘原判決量刑過重，即無理由；就殺人未遂部分，被告猶執前詞提起上訴，否認殺人未遂，業經本院論駁說明如前，被告上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官李炫德法官陳明富以上正本證明與原本無異。
殺人未遂、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
攜帶兇器竊盜罪部分不得上訴。
中華民國109年11月24日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
108年5月29日修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────────────┤│1│仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而│││成之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、1103│││015639號）│├──┼─────────────────────────┤│2│具殺傷力之非制式子彈19顆│├──┼─────────────────────────┤│3│不具殺傷力之非制式子彈5顆│├──┼─────────────────────────┤│4│自被害人乙○○體內取出之彈頭1顆│├──┼─────────────────────────┤│5│2628-E5號車牌0面│├──┼─────────────────────────┤│6│華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張│││）│├──┼─────────────────────────┤│7│黑色圖騰上衣1件│├──┼─────────────────────────┤│8│牛仔短褲1件│├──┼─────────────────────────┤│9│三星廠牌手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張）│└──┴─────────────────────────┘