臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1067號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第1067號刑事判決

裁判日期：民國109年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1067號上訴人即被告 楊志森 選任辯護人 謝育錚 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度訴字第4號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第1703、1787號、10
7年度偵字第7596、7597、7890、7969、10081號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊志森知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠ 高鈺翔 與 蔡爵源 於民國107年1月12日晚上及翌（13）日凌
晨，由當時與楊志森同住在高雄市○○區○○路○○○巷○○號（下稱 岡燕路 住處）之高鈺翔向楊志森詢問甲基安非他命販售價格後，高鈺翔與蔡爵源2人乃商議各出資（新臺幣）8,
000元一同合資向楊志森購買甲基安非他命，楊志森乃基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年1月13日凌晨0時20分許至同日晚上8時15分許間某時，在其與高鈺翔前揭岡燕路住處，收受高鈺翔所交付高鈺翔與蔡爵源該次合資購買甲基安非他命之價金1萬6,000元後，再於同年月14日上午
9時5分許後之同日某時，在前揭岡燕路住處，交付甲基安非他命半台與高鈺翔，並由高鈺翔聯繫蔡爵源前來向高鈺翔領取分配其2人合資購買之甲基安非他命，楊志森乃以此方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與高鈺翔及蔡爵源（下稱犯罪事實一）。
㈡高鈺翔與蔡爵源於107年1月25日晚上8時25分許，由高鈺
翔向楊志森詢問甲基安非他命販售價格後，高鈺翔與蔡爵源
2人乃商議分別出資2,000元及1萬8,000元一同合資向楊志森購買甲基安非他命，楊志森乃另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於同年月27日某時，在其與高鈺翔前揭岡燕路住處，收受高鈺翔所交付高鈺翔與蔡爵源該次合資購買甲基安非他命之價金2萬元後，乃於同日某時，在前揭岡燕路住處，交付甲基安非他命半台與高鈺翔，再由高鈺翔聯繫蔡爵源前來向高鈺翔領取分配其2人合資購買之甲基安非他命，楊志森乃以此方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與高鈺翔及蔡爵源（下稱犯罪事實二）。
㈢嗣經員警於107年7月11日下午4時3分許，前往楊志森之
後位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號10樓B1019室執行搜索，扣得附表二編號1、2供其本案販賣甲基安非他命所用及預備所用之物，及附表二編號3至10所示與本案無關之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局及憲兵指揮部臺南憲兵隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。查被告楊志森及辯護人雖爭執證人高鈺翔、蔡爵源於偵查中經具結之證述，然並未釋明有何顯不可信之情況（原審二卷第375頁）。且蔡爵源業於原審審判程序以證人身分進行交互詰問，已賦予被告及辯護人對其對質詰問之機會。而證人高鈺翔經原審傳喚並拘提結果，均未到庭，有原審傳喚高鈺翔審判期日到庭之傳票送達證書、拘票及員警拘提結果報告書在卷可稽（原審二卷第173頁；原審三卷第171頁至第175頁），已無法使高鈺翔到庭接受詰問。另再經原審將上開2位證人筆錄提示與被告及辯護人閱覽，使其等表示意見，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之
3第3款定有明文，所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108年度臺上字第1076號判決要旨參照）。查被告及辯護人雖爭執證人高鈺翔警詢之證據能力（原審一卷第273頁；原審二卷第
375頁），然高鈺翔經原審依法傳喚、拘提均未到庭，業如前述，原審已善盡促使其到庭之義務。又其於警詢所述係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，亦無來自被告同庭在場之壓力或事後串謀等外力干擾，客觀上堪認應具較可信之特別情況，且其於警詢時所為之陳述，距離案發時間較為接近，對相關事實經過之記憶應尚清楚，復審酌毒品交易係相當隱密之事，若非親身經歷之旁人，難以得知，故高鈺翔所述向被告購毒之經過，確屬證明本案犯罪事實存否所必要，依前揭說明，應有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，除前揭被告及辯護人有爭執之部分外，其餘部分，業經檢察官、被告及辯護人於原審準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（原審一卷第273頁；原審二卷第375頁；原審三卷第125頁、第139頁至第147頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告 矢口 否認有前揭販賣第二級毒品與高鈺翔及蔡爵源之犯行，辯稱：該2次是伊和蔡爵源2人一同合資向「 吳孟橋 」購買甲基安非他命，伊不清楚高鈺翔之情形，伊只是代為聯繫「吳孟橋」，並未經手毒品及金錢之交付 云云 。經查：
㈠證人蔡爵源與證人高鈺翔於107年1月12日晚上9時43分許
至同年月14日上午9時5分許，有附表三所示以LINE通訊軟體（下稱LINE）之對話紀錄乙情，有蔡爵源手機內其與高鈺翔此部分之LINE對話畫面在卷可證（見偵一卷第71頁至第72頁；原審一卷第283頁至第284頁）。又蔡爵源與高鈺翔於
107年1月25日晚上8時25分許至同日晚上8時41分許，有附表四所示之LINE對話紀錄乙情，亦有蔡爵源手機內其與高鈺翔此部分之LINE對話畫面在卷可證（見偵一卷第72頁至第74頁；原審一卷第284頁至第286頁）。
㈡證人高鈺翔於警詢及偵查中證稱：附表三所示對話內容，係
被告報價給伊甲基安非他命半台1萬6,000元，伊問蔡爵源要不要一人一半向被告買價值1萬6,000元之甲基安非他命，本次有交易成功，伊和蔡爵源各出8,000元，蔡爵源拿錢過來給伊，伊再把錢交給被告，被告再去拿毒品回來，伊係在隔天（即107年1月14日）拿到1萬6,000元之甲基安非他命，蔡爵源再過來跟伊拿毒品，和伊分配；附表四所示對話是伊和蔡爵源要合資向被告購買半台甲基安非他命，蔡爵源問伊毒品價錢，伊回答甲基安非他命半台2萬元，蔡爵源問伊不能再便宜嗎，伊跟蔡爵源說不能再便宜了，蔡爵源說錢不夠買毒品，伊回答蔡爵源伊只有2,000元，蔡爵源乃出
1萬8,000元，合資向被告購買半台價值2萬元之甲基安非他命，蔡爵源把錢拿到伊前揭岡燕路住處後，人就走了，伊再把錢拿給被告，此次有交易成功，係由伊和被告在岡燕路住處交易，蔡爵源沒有在場，由被告拿半台甲基安非他命給伊，蔡爵源再過來跟伊拿；本件案發當時伊和被告係一起住在伊前揭岡燕路住處，該處係伊公司倉庫及宿舍，被告都是自己1個人騎車拿毒品回來等語（見警二卷第50-57頁、偵卷第137頁至第139頁），明確證稱犯罪事實一及犯罪事實二該2次交易，均是其負責與被告聯繫、請被告報價，其再與蔡爵源討論2人一同合資向被告購買甲基安非他命之金額，並由其交付其與蔡爵源合資之購毒價金與被告，並收受被告交付其2人合資購買之甲基安非他命。此外，證人蔡爵源亦證稱本案2次均係其與高鈺翔2人合資購買甲基安非他命，亦是由其與高鈺翔分配取得之毒品，被告並未參與合資、分配等語（原審二卷第381頁至第382頁、第388頁、第
400頁、第407頁至第408頁）。而由附表三編號1至8所示蔡爵源與高鈺翔之對話內容，可見蔡爵源與高鈺翔聯繫後，先告知蔡爵源其朋友處已無毒品可購，其另向本案被告詢價，後並回報蔡爵源被告之報價為「 阿森 16」等語後，詢問蔡爵源是否一人一半與其一同合資購買，而未提及被告亦要參與合資及合資金額為何，顯見高鈺翔證稱犯罪事實一該次係由其與被告聯繫、詢價，而由其與蔡爵源2人合資一同向被告購買1萬6,000元之甲基安非他命等語屬實；又由後續如附表三編號9至14、20所示高鈺翔與蔡爵源之對話內容，蔡爵源一再詢問高鈺翔被告之消息、是否已回去，及高鈺翔回覆蔡爵源被告還沒回來、其等到都快抓狂了、被告說在路上了等語，可見被告所辯該次交易係由被告之毒品上游過來岡燕路住處找伊，並直接與蔡爵源交易云云，顯不足採信，更可證高鈺翔前揭所證該次交易係由被告在其等當時同住之岡燕路住處交付毒品給其後，其再通知蔡爵源前來向其拿取毒品等語，尚非虛妄。再由附表四編號1至6所示高鈺翔與蔡爵源之對話紀錄，高鈺翔回覆蔡爵源有毒品可購、「半個月2萬」等語，並於蔡爵源詢問價格是否仍再便宜時，回覆蔡爵源「不能，我問了」、「他說現在真的沒辦法」，可見犯罪事實二該次亦係由高鈺翔與被告聯繫購毒事宜及詢價，且由後續蔡爵源表示其錢不夠，高鈺翔表示可以分擔2,000元等語，可見犯罪事實二該次確如高鈺翔前揭所證，係由其與蔡爵源2人分別出資2,000元、1萬8,000元一同向被告購買2萬元甲基安非他命等語，亦非虛妄。且犯罪事實一、二案發時，被告與高鈺翔同住在高鈺翔前揭岡燕路住處乙節，既為被告所承（原審一卷第277頁；原審三卷第154頁至第155頁），核與高鈺翔前揭所述及蔡爵源所證（原審二卷第413頁）相符，是本案各次交易均由當時與被告同住之高鈺翔負責與被告聯繫交易毒品事宜，並與被告交易而交付其與蔡爵源合資購買之價金與被告及收受被告所交付其2人合資購買之毒品，亦符合當時其3人生活及相處之情形。
㈢是由上開各情，可見被告所辯不僅與證人高鈺翔前揭所證不
符，亦與附表三及附表四所示高鈺翔與蔡爵源對話紀錄所呈現之客觀證據不符。況被告前於警詢及偵訊先是辯稱：本案
2次均是和蔡爵源、高鈺翔3人一同向「吳孟橋」購買云云（見警一卷第15頁反面至第16頁；偵二卷第19頁）；本案起訴得知高鈺翔前揭於警詢、偵訊對己不利之證述後，乃改稱本案2次均係伊與蔡爵源2人一起合資向「吳孟橋」購買云云（原審一卷第272頁、第276頁至第277頁）。又就合資之金額，於原審準備程序時，就犯罪事實一部分稱：「我是跟蔡爵源說一起合資買1萬6,000元的甲基安非他命，我那時候出2,000元，蔡爵源出1萬3,000元。（你出2,000元，蔡爵源出1萬3,000元，要一起買1萬6,000元的甲基安非他命，但是2,000元加上1萬3,000元是1萬5,000元？）高鈺翔有拿2,500元給蔡爵源。（你怎麼知道高鈺翔有拿2,500元給蔡爵源？）蔡爵源跟我說的，是在我跟「吳孟橋」買之前說的。（你說高鈺翔有拿2,500元給蔡爵源，但你出2,000元，蔡爵源出1萬3,000元，高鈺翔出2,500元，加起來也不是1萬6,000元？）「吳孟橋」跟我說最近有漲價，會貴一點。（所以這一次你們到底跟「吳孟橋」買多少錢？）1萬8,000元，（被告後改稱）1萬7,500元。」云云（原審一卷第276頁）；就犯罪事實二部分稱：「（此次你稱是合資購買，是和誰合資？）一樣是跟蔡爵源，我們總共要買2萬元的甲基安非他命，跟「吳孟橋」買，蔡爵源出
1萬4,000元，我出3,000元。（剩下的3,000元？）高鈺翔有給蔡爵源2,000元（按：依被告此部分所述，3人出資之金額加總為1萬9,000元，而非2萬元）。（為何你知道高鈺翔有給蔡爵源2,000元？）蔡爵源跟我說的，是在去跟「吳孟橋」買之前就跟我說了。」云云（原審一卷第277頁）；而就其所謂合資之金額一再反覆不一，且依其所述，高鈺翔本案2次交易亦有出資，而與其所辯本案均係其與蔡爵源2人合資云云不符；此外，被告後於原審審判程序所稱本案係伊和蔡爵源要購買，伊不清楚高鈺翔是否要購買云云（原審一卷第153頁至第154頁），亦於被告上開原審準備程序所述其向「吳孟橋」購買之前就知道高鈺翔出資之金額云云相齟齬。再就犯罪事實一部分之交易經過，被告於偵訊時先稱：係「吳孟橋」騎機車將半台甲基安非他命拿到前揭岡燕路住處交給伊，伊跟蔡爵源、高鈺翔都是在前揭岡燕路住處等「吳孟橋」云云（見偵二卷第19頁至第21頁）；於原審準備程序稱：是由「吳孟橋」拿來前揭岡燕路住處給伊，當時蔡爵源有在旁邊，高鈺翔不在，錢是蔡爵源交給「吳孟橋」云云（原審一卷第276頁至277頁），而改稱高鈺翔並不在場云云；於原審審判程序則稱：「吳孟橋」過來後，係將毒品交給蔡爵源云云（原審三卷第153頁），又改稱「吳孟橋」係將毒品交給蔡爵源而非伊云云。而就犯罪事實二部分之交易經過，於偵訊時先稱：錢是高鈺翔拿給「吳孟橋」，再由伊和高鈺翔、蔡爵源3人平分「吳孟橋」拿給伊等之半台甲基安非他命云云（見偵二卷第19頁）；於原審準備程序時稱吳孟橋將毒品拿到岡燕路住處時，伊、蔡爵源、高鈺翔都在場，毒品是「吳孟橋」交給蔡爵源，錢是蔡爵源交給「吳孟橋」，再依出資比例分云云（原審一卷第277頁、第27
9頁），而改稱該次購買毒品之價金是由蔡爵源交與「吳孟橋」，且購得後是依照出資比例分，而非平分云云。是由被告上述就其所辯本案合資向「吳孟橋」購毒之合資金額及交易經過，一再前後反覆、相互齟齬，亦顯見其所辯之虛妄。蔡爵源雖稱：本案2次都是被告與 洪崇豪 一起過來高鈺翔前揭住處，由洪崇豪將甲基安非他命交給伊，伊將錢交給洪崇豪，高鈺翔當時都未在場，被告均未經手云云（見偵卷第61頁；原審二卷第393頁至第396頁）；然蔡爵源上開所述，不僅與被告所辯本案2次毒品來源均為「吳孟橋」，並均係由「吳孟橋」獨自一人前來其與高鈺翔前揭岡燕路住處交易云云不符（原審三卷第153頁至第154頁），且依蔡爵源所證本案2次均僅有高鈺翔與其2人合資購買，而取得之毒品亦係由其與高鈺翔2人分配，被告並未參與合資分配，已如前述，並明確證稱其並未聽過「吳孟橋」等語（原審二卷第
414頁），自難因蔡爵源此部分所述即認被告本案所辯屬實。況洪崇豪於原審審判程序明確證稱其並不認識蔡爵源及高鈺翔，亦未曾前往被告前揭岡燕路住處交付毒品，更未看過蔡爵源或聽過高鈺翔等語（原審三卷第134頁至第135頁、第138頁），則蔡爵源上開本案2次交易均係由其與洪崇豪直接見面進行交易之證述之憑信性，已有疑問，自難執以為被告有利之認定，併此敘明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，被告本案各次販賣第二級毒品之犯行，既均係有償金錢交易，依前揭說明，應均有營利意圖。
㈤綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。
二、論罪㈠修正前之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，嗣於109.01.15修正（109.07.15生效）為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」（加重），因行為後法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，本案仍應適用行為時（修正前）之法律（即適用刑度：無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金）。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就犯罪事實一及犯罪事實二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以上所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重與減輕㈠查被告前於106年間因施用毒品案件，經原審以106年度簡
字第126號判決分別判處有期徒刑3月、3月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於106年12月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。另被告本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖稱其毒品來源為「吳孟橋」（見警一卷第15頁反面至第16頁；偵二卷第19頁；原審一卷第272頁、第276頁至第278頁），然被告並未敘明其向「吳孟橋」購毒之經過、地點、數量及金額，亦未提供「吳孟橋」之人別資料、聯絡方式或交通工具與檢、警機關，致犯罪偵查機關無法進行追查，而未查獲被告所指之人乙節，有憲兵指揮部臺南憲兵隊109年1月
2日憲兵隊臺南字第1090000009號函（原審一卷第175頁）、臺灣橋頭地方檢察署108年12月31日橋檢榮出107偵7596字第1089051117號函（原審一卷第171頁）在卷可參，而此亦為被告所承（原審一卷第278頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；暨審酌其本案販賣毒品之價量分別為1萬6,000元及2萬元；及其國中畢業、高職肄業之智識程度，自陳目前從事月薪約3萬元之物流工作，與奶奶、父親、妹妹及妻兒同住，家庭經濟狀況不佳（原審三卷第157頁至158頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑8年8月，以資懲儆。並認：
㈠扣案如附表二編號1所示之電子磅秤1臺，係供被告向上游
取得毒品後持以分裝本案毒品時秤量使用，業經被告 陳明 在卷（原審一卷第275頁，至被告辯稱係和蔡爵源合資部分，並不足採，業如前述），應認係被告犯本案各次販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告附表一所示各罪主文欄中，均宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2所示之夾鏈袋1批，均係乾淨未經使用
之夾鏈袋乙情，業據原審勘驗明確（原審一卷第275頁）、並有該批夾鏈袋照片在卷可參（見警一卷第125頁），且該批夾鏈袋，係被告所有，預備供被告向上游取得毒品後持以分裝本案毒品使用，業經被告陳明在卷（原審一卷第275頁，至被告辯稱係和蔡爵源合資部分，並不足採，已如前述），雖毒品危害防制條例第19條第1項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告附表一各次販賣第二級毒品罪主文欄中，均宣告沒收。
㈢附表一各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然各次販賣毒品所
得既皆經被告收取，業經本院認定如前，乃屬被告所有且係其犯附表一各次販賣第二級毒品罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯附表一所示各罪主文中分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告雖稱其係持附表二編號3所示行動電話以LINE聯絡蔡爵
源，持附表二編號5所示行動電話以微信聯絡「吳孟橋」云云（原審一卷第274頁至第275頁）。然本案各次交易，係由高鈺翔負責與被告聯繫購毒事宜，被告稱係與蔡爵源合資向「吳孟橋」購毒云云，僅係卸責之詞，而不足採信等情，業經本院認定如上；又本案案發時被告係與高鈺翔同住在前揭岡燕路住處，業如前述，而高鈺翔亦稱因當時其與被告同住，故本案無聯繫紀錄等語（見偵一卷第69頁、第137頁）；此外，依卷內證據資料，亦未見被告就本案2次販賣毒品有持附表二編號3至5所示行動電話與高鈺翔等人聯繫交易之情形，自難認附表二編號3至5所示行動電話有供被告為本案各次犯罪所用，乃均不宣告沒收。至扣案附表二編號6至9所示之物，被告堅稱係供其自己吸食甲基安非他命所用或所留下之物等語（原審一卷第274頁至第275頁），核與本案均無關聯；扣案附表二編號10所示之物，經鑑定結果，亦未檢出毒品成分，有高雄市立凱旋醫院107年10月31日 高市凱 醫驗字第56144號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵一卷第33頁），核亦與本案無關；乃均不宣告沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月25日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─┬─────┬──────────────────┐│編│犯罪事實│原審主文││號│││├─┼─────┼──────────────────┤│1│犯罪事實一│楊志森販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││（起訴書附│刑捌年。│││表二編號1│扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收│││）│；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│2│犯罪事實二│楊志森販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││（起訴書附│刑捌年貳月。│││表二編號2│扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收│││）│；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│└─┴─────┴──────────────────┘【附表二】┌─┬─────────────────────┬──┐│編│扣押物品│數量││號│││├─┼─────────────────────┼──┤│1│電子磅秤│1臺│├─┼─────────────────────┼──┤│2│夾鏈袋│1批│├─┼─────────────────────┼──┤│3│ASUS廠牌行動電話│1支│││（IMEI：000000000000000、000000000000000││││號，內含門號0000000000號SIM卡1張）││├─┼─────────────────────┼──┤│4│ASUS廠牌行動電話│1支│││（IMEI：000000000000000、000000000000000││││號，內含門號0000000000號SIM卡1張）││├─┼─────────────────────┼──┤│5│SAMSUNG廠牌行動電話│1支│││（IMEI：00000000000000000/02）││├─┼─────────────────────┼──┤│6│吸食器│3組│├─┼─────────────────────┼──┤│7│玻璃球│2個│├─┼─────────────────────┼──┤│8│鏟管│3支│├─┼─────────────────────┼──┤│9│毒品殘渣袋│16個│├─┼─────────────────────┼──┤│10│不明粉末│1包│││（毛重1.53公克，驗前淨重1.305公克、驗後淨││││重1.295公克，未檢出毒品成分）││││【高雄市立凱旋醫院107年10月31日高市凱醫驗││││字第56144號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一││││卷第33頁）】││└─┴─────────────────────┴──┘【附表三】蔡爵源與高鈺翔間犯罪事實一部分相關LINE對話紀錄（見偵一卷第71頁至第72頁；原審訴一卷第283頁至第284頁）┌─┬───────┬───┬────────────┐│編│對話時間│發話人│對話內容││號││││├─┼───────┼───┼────────────┤│1│107年1月12日│蔡爵源│人在哪│││晚上9時43分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│2│107年1月12日│高鈺翔│LINE通話1分鐘│││晚上9時53分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│3│107年1月12日│高鈺翔│我朋友那邊目前沒有工作可│││晚上10時8分││以叫，他說他們那邊現在不│││││知道為什麼叫不到工，還有│││││你等等看可不可以來找我拿│││││錢，牌支錢跟上次那兩千元│├─┼───────┼───┼────────────┤│4│107年1月12日│高鈺翔│我有叫阿森問了，看怎樣等│││晚上10時9分││等再跟你說│├─┼───────┼───┼────────────┤│5│107年1月13日│高鈺翔│阿森16│││凌晨0時18分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│6│107年1月13日│蔡爵源│嗯│││凌晨0時19分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│7│107年1月13日│高鈺翔│一人一半要嗎？│││凌晨0時19分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│8│107年1月13日│蔡爵源│我先看夠不夠│││凌晨0時20分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│9│107年1月13日│蔡爵源│回去了沒│││晚上8時15分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│10│107年1月13日│高鈺翔│他都還沒回來│││晚上8時16分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│11│107年1月13日│高鈺翔│我等到都快抓狂了│││晚上8時16分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│12│107年1月13日│蔡爵源│還沒回去嗎│││晚上9時33分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│13│107年1月13日│高鈺翔│他說在路上了│││晚上9時53分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│14│107年1月13日│蔡爵源│都沒消息嗎│││晚上11時28分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│15│107年1月13日│高鈺翔│LINE未接來電│││晚上11時29分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│16│107年1月13日│高鈺翔│我人在外面│││晚上11時29分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│17│107年1月13日│高鈺翔│正在開車│││晚上11時29分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│18│107年1月13日│蔡爵源│嗯│││晚上11時34分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│19│107年1月13日│蔡爵源│LINE通話34秒│││晚上11時35分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│20│107年1月14日│蔡爵源│有沒有消息了│││上午9時5分│││└─┴───────┴───┴────────────┘【附表四】蔡爵源與高鈺翔間犯罪事實二部分相關LINE對話紀錄（見偵一卷第72頁至第74頁；原審訴一卷第284頁至第286頁）┌─┬───────┬───┬────────────┐│編│對話時間│發話人│對話內容││號││││├─┼───────┼───┼────────────┤│1│107年1月25日│高鈺翔│有，半個月2萬│││晚上8時25分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│2│107年1月25日│高鈺翔│LINE通話7秒│││晚上8時28分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│3│107年1月25日│蔡爵源│不能便宜點嗎│││晚上8時29分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│4│107年1月25日│高鈺翔│不能，我問了│││晚上8時29分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│5│107年1月25日│高鈺翔│他說現在真的沒辦法│││晚上8時30分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│6│107年1月25日│蔡爵源│嗯│││晚上8時30分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│7│107年1月25日│高鈺翔│你是不夠嗎？│││晚上8時30分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│8│107年1月25日│蔡爵源│那我先處理錢│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│9│107年1月25日│蔡爵源│嗯│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│10│107年1月25日│高鈺翔│差多少│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│11│107年1月25日│蔡爵源│差5000│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│12│107年1月25日│高鈺翔│太多了，我沒│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│13│107年1月25日│蔡爵源│你多少│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│14│107年1月25日│高鈺翔│二千元而已│││晚上8時31分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│15│107年1月25日│蔡爵源│加減添│││晚上8時32分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│16│107年1月25日│高鈺翔│我是OK│││晚上8時32分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│17│107年1月25日│蔡爵源│嗯等等給你消息│││晚上8時32分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│18│107年1月25日│高鈺翔│嗯│││晚上8時33分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│19│107年1月25日│蔡爵源│我那天拿18│││晚上8時41分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│20│107年1月25日│蔡爵源│有聽說要漲│││晚上8時41分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│21│107年1月25日│高鈺翔│好，我問看看他們好不好│││晚上8時41分│││├─┼───────┼───┼────────────┤│22│107年1月25日│蔡爵源│嗯嗯│││晚上8時41分│││└─┴───────┴───┴────────────┘