裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第1018號民事判決
裁判日期：民國95年06月05日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決90年度重訴字第1018號原告聖東營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 粘舜權 律師複代理人 吳茂榕 律師被告榮金營造工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
李蒨蔚 律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於中華民國九十五年五月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條定有明文。查原告起訴聲明：「被告應給付原告新臺幣7,516,353元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」。嗣於起訴狀送達被告後，於民國94年2段18日民事準備狀（二）狀減縮訴之聲明為：「被告應給付原告5,502,504元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」，揆諸首開規定第3款，應予准許。
二、原告之法定代理人原為 郭家銘 ，嗣於訴訟中變更為甲○○，有原告提出之公司變更登記表可證，經原告聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
貳、原告主張：
一、被告於89年將其向臺北市立南港高級工業職業學校（下簡稱南港高工）所承包之臺北市立南港高工圖書資訊大樓新建工程（下簡稱系爭工程）之部分工程交由訴外人諦奧商事股份有限公司（下簡稱諦奧公司）承攬，惟諦奧公司因故無法順利完成工程，被告遂將未施工完成之部分轉由原告承攬，工程均已順利完成，原告施作工程項目包括油漆工程及泥作工程，經臺北市土木技師公會就施作之數量與金額進行鑑定，鑑定報告工程總金額為14,514,941元，扣除被告已支付原告之款項為9,012,437元，故被告尚應給付原告之金額為5,502,504元。
二、被告主張鑑定報告11-1-2油漆工程項目1之「內牆噴油性水泥漆」鑑定數量2,152平方公尺部分，其施作範圍不含大型會議廳內施作吸音板及反射板部分，應扣除3項工程，與事實不符，蓋「工程結算書」係被告與南港高工間依據其承攬契約所作成之結算。而原告與被告間，則係實作實算，原告承作時，依據被告現場工地人員指示，依據工程實際需要實作實算，即使設計圖面上未顯示，但因被告認為有實際需要要求原告施作，故本件並非僅以被告與南港高間之契約依據。該部分亦鑑定現場確有施作，並予以計價。
三、被告主張鑑定報告11-1-1泥作工程項目9之「內牆1：3水泥砂漿粉光」鑑定數量20,755平方公尺，應更正為14,000平方公尺部分，此部分確係依據現場實際施作面積計價，至於被告所稱14,000平方公尺僅係一部分，並非全部面積，被告所陳不實。
四、被告主張原告工程有瑕疵部分，有另行雇工修補，惟究竟是否工程確有瑕疵，被告應就工程瑕疵予以舉證。此外，即使確有瑕疵，被告修補未經催告程序，即進行修補，與民法第493條第1項、第2項規定不合。被告主張有另行雇用點工施作部分工程，惟二造雖未訂定書面工程契約，仍有口頭訂定承攬契約，被告未依民法第511條等規定終止或解除承攬契約前，自不得另行雇工施作。
五、訴之聲明：
（一）被告應給付原告5,502,504元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（二）原告願以合作金庫銀行土城分行可轉讓定期存單或現金供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以下列辯詞置辯：
一、原告並未概括承受系爭工程之承攬契約，而係「單項承包
、實做實算」方式承作查。系爭工程確係由訴外人諦奧公司承攬，惟因諦奧公司積欠工班薪資未付，被告為保障工班權益並確保施工品質，乃同意採「單項承包、實做實算」方式由原告施作部分工程，故原告稱被告公司將未施工完成部分交由原告承攬云云，顯與事實有違。
二、被告公司已付清原告施作範圍之工程款。被告公司將部分單項工程委由原告施作後，原告因積欠工班薪資，致工班出工意願低落，工進嚴重落後，被告公司乃改採監督付款方式(即由工班負責人會同原告至被告公司請款)，惟原告仍作綴無常，甚而終至完全不進場施作，被告公司為確保工程進度，不得不另行雇用點工，而造成工程費用之遽增，已嚴重損害被告公司權益。亦即，原告就其施作之單項工程也根本未施作完，係被告公司另行雇工施作完成。原告僅以現場完工照片主張是其施作系爭工程而要求被告公司給付工程款，就工程款給付請求權所必需提出之「工程估驗單」、「驗收單」等必要文件更未見原告提出，原告之請求顯於法無據。
三、被告公司就原告已施作範圍均已估驗計價付款完畢，原告自不得再行主張：
（一）鑑定報告就系爭泥作項目、油漆項目之鑑定總價合計為14,514,941元，而被告公司已支付之工程款也已高達14,787,686元(含被告另雇工施作完成部分)。
（二）其次，再就施工項目相關數據逐一檢視比對後，可歸類為四種情形：
１、泥作項目之1、2、4、5、8、9、14、15、17、23。油漆項目之4、5。此部分係被告公司基於「單項承包、實做實算」方式交予原告施作，原告接手施作該項工程，但未施作完成，由被告公司另雇工完成。
２、泥作項目之3、6、10、13、16、19、20、21、22。油漆項目之1、2、3、6。原告未施作該項工程，係被告公司另雇工完成。
３、泥作項目之7、11、18、24、25、26。油漆項目之7。原告接手施作該項工程，但工程款已全部付清。
４、泥作項目之12。系爭工程無此項目。
四、關於台北市土木技師公會就本案之泥作、油漆工程所為之鑑定報告，11-1-2油漆工程，項目1之「內牆噴油性水泥漆」鑑定數量2152平方公尺，系爭工程之大型會議廳內貼附吸音板、反射板之區域，依約不必施作「內牆噴油性水泥漆」，且原告亦未施作應再扣除「大型會應再扣除「大型會議廳B109-W2-74.88平方公尺、B111-W2-91.55平方公尺、大型會議廳114-W2-159.82平方公尺」，餘額為1825.75平方公尺。
五、訴之聲明：
（一）請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、原告主張被告於89年將其向訴外人南港高工所承包之臺北市立南港高工圖書資訊大樓新建工程之部分工程交由訴外人諦奧公司承攬，惟諦奧公司因故無法順利完成工程。嗣由原告承作部分工程等情，業為被告所不爭執，應認為真正。
二、原告主張其施作工程項目包括油漆工程及泥作工程，經臺北市土木技師公會就施作之數量與金額進行鑑定，鑑定報告工程總金額為14,514,941元，扣除被告已支付原告之款項為9,012,437元，故被告尚應給付原告之金額為5,502,504元等情，固據其提出工程詳細表影本為證，惟被告則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭執點在於本件工程是否係原告實作實算方式由原告施作部分工程？被告是否已付清原告施作範圍之工程款？茲判斷如下：
（一）查依原告提出之被告89年12月11日榮字第2994號函（見卷
(一)第80頁）說明二載明：「．．．實際上本公司（指被告）委由貴公司（指原告）施作部分均係採單向（項）承包實作實算之方式辦理由本公司就需做項目進度分由委由貴公司承作並且由貴公司就逐次承作部分單獨開立發票向本公司請款並一次結清」，可知被告並非將諦奧公司所剩未施作部分由原告概括承攬，而係單項承包實作實算交由原告施作，原告主張係概括承攬云云，尚不足採。
（二）兩造間之承攬契約既係依單項承包實作實算方式，則原告主張被告將諦奧公司所剩未施作部分全交由原告施作部分，應由原告負舉證責任。經原告聲請本院將系爭泥作、油漆工程送鑑定單位鑑定實際施作完成面積結果，系爭工程中泥作工程有13,141,916元，油漆工程有1,373,025元，共計14,514,941元，此有台北市土木技師公會鑑定報告書可稽（見鑑定報告第11至13頁），其中被告除自辦部分外，付款數量共為11,952,823元，則被告付款少於已完成數量，若包括自辦部分共為14,787,686元，則被告付款已高於已完成數量金額，故被告是否有自辦部分即關係到被告是否將諦奧公司所剩未施作部分全交由原告施作。經查：
１、證人即上開鑑定報告書鑑定技師 曾文忠 於本院證稱：「（被告訴訟代理人問：內牆水泥砂漿粉光，20755，證人是依照竣工圖還是現場計算數量？）我是到現場看有做，數量是依據竣工圖。．．（被告訴訟代理人問：呈報二狀第二頁，大型會議廳的吸音板、反射板後方的內牆是否有噴油性水泥漆，一方說有，一方又沒有，證人如何判斷？）原告說有做，如果有爭議時可以打開來看，這件我沒有打開來看，是依原告陳述來計算。如果要看的話，要到現場打開來看。（被告訴訟代理人問：提示大型會議廳內牆噴油性水泥漆竣工圖，吸音板和反射板後面是否毋庸加刷水泥漆？是。這部分原告說有做，我認為原告說的合理，一般來說工地都是聽工地主任。因為原告說上面有噴漆、下面沒有噴漆翻開來看，就不好看。但實際如何，可以打開來看。這段話我是聽原告事後描述的。（原告訴訟代理人問：原告鑑定時主張此部分有施作時，被告當時是有人在場？）被告沒有人在場。（被告訴訟代理人問：鑑定報告12頁13項，1997數量是證人實際看的或是依據竣工圖？與原告請求間的差距如何說明？）數量是依竣工圖算的。一般營造業估驗的是80%、90%的數量，中間數量有差別的時候，可能會領不到，或者是公司點工的功力比較差、材料比較節儉，那差在哪裡看不出來。（被告訴訟代理人問：就現場完成來看，證人是否可以看出是原告做的或是被告請點工做的？）看不出來。」等語（見卷(二)第53頁反面、第54頁），可知系爭工程固已全部完工，惟部分工程項目實際是否有施作，鑑定技師曾文忠係依竣工圖及原告所述判斷，至於是否有施作發生爭議，尚須重新現場拆除觀之，且系爭工程何部分為原告施作，何部分係被告點工完成，並無法判斷，故系爭工程何部分為原告施作，仍須由原告負舉證責任。
２、原告主張其所施作之系爭工程項目，固提出工程詳細表及現場照片（見卷(一)第7頁、第27至34頁）為證，惟為被告所否認，況原告所提之工程詳細表價額，上開鑑定報告書僅稱列在「聖東營造要求數量」欄而已，實際數量另在「計算數量」欄內，可見原告所提出之工程詳細表並不正確，而實際數量亦非全然係原告所施作，再者，原告提出之現場照片，亦僅能表示該項目完工，亦無法證明係原告所施作完成，故原告仍未舉證證明鑑定報告書上認定已完成之數量及金額均係原告所完成的
３、證人即被告工地主任 吳志成 於本院證稱：「（本院問：本件工程是否有另請點工施作？哪些部分？）有。未經完成部分我都另請工人。算時間的話，可以用點工卡看出來。但是用原工班，是被告僱用的。（本院問：點工範圍、管理、監督是否你負責，原告是否有人參與？）是。原告沒有人參與。（被告訴訟代理人問：提出鑑定報告23頁附件8，油漆與泥作部分的工人是否是請點工的範圍？）這部分都是我自己簽名核定，有施工照片。（請點工進場時，原告是否退場，為何退場？）點工進場是我自己決定，因為當時工人找不到原告給付工資，我安撫他們後，由我們公司另請他們，支付他們工資，由被告僱工代辦。當時原告聯絡不到人，也沒有退場。承辦人員都找不到，只要工人再現場做。點工進場後，原告是否有再進場完成？到施工完畢後，原告都沒有再進場。（原告訴訟代理人問：點工領取報酬，是否有憑證？）鑑定報告後有附領取工資表。有經過蓋章。（這些點工施作部分是否全部是原告應該施作的後續部分？
）都是。（被告訴訟代理人問：庭提工班領款明細表，上面親自簽名的人，是否是系爭工程被你叫來的點工？
）都是。」等語；證人 蘇瑞桐 於本院證稱：「（本院問：在系爭工程是否有承攬油漆工程？有，是被告公司請的。(油漆哪些部分？)全棟原來沒有做好的我去補修。我是做到哪裡請到哪裡，範圍忘記了，跟被告請款，但金額我也忘記了。我有給發票請款。（提示鶴齡公司發票，是否你公司發的？）對。．．（原告訴訟代理人問：如何計價？）用點工及材料方式計價。」等語，並有發票影本附於鑑定報告書及原告提出之支付點工費用之付款憑證及現場照片可稽（見卷(二)第70至86頁），可知系爭工程確有如鑑定報告書附件八所示，被告自行點工為泥作工程2,363,358元、油漆工程471,505元，共2,834,863元，而鑑定報告書認定實際完成數量為14,514,941元，扣除被告已支付被告泥作、油漆工程款11,952,823元，尚有2,562,118未支付，已低於被告自辦部分之合計14,787,686元，況被告尚指稱油漆工程項目1之「內牆噴油性水泥漆」數量應再扣除「大型會議廳Ｂ109－Ｗ2－74.88㎡、Ｂ111－Ｗ2－91.55㎡、大型會議廳114－Ｗ2－159.82㎡」等項目鑑定報告書內有誤，應再扣除實際數量，復參以被告提出之「系爭工程泥作項目各相關數量比對表」，可推知被告未付款工程部分，已由被告自行工完成，雖原告主張被告未依民法第五百十一條等規定終止或解除承攬契約前，不得另行僱工施作云云，然查本件原告係以單項承包，實作實算方式承攬，已如前述，則原告對於非其所施作部分，即無請求報酬之權利，故原告此部分主張，尚不足採。
三、綜上所述，原告依承攬法律關係，請求被告給付報酬5,502,504元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年6月5日
民事第二庭法官黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月5日
書記官林玗倩