裁判字號：最高法院102年台上字第429號刑事判決
裁判日期：民國102年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二九號上訴人 游景新 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月九日第二審判決（一０一年度上訴字第二三二六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一００年度偵字第四一二七、四二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游景新上訴意旨略稱：㈠起訴書認定伊所犯九次販賣甲基安非他命均為既遂，因伊自白犯罪，販賣數量少，所得甚微而起訴求刑共五年。而第一審判決則認定原判決附表一（下稱附表一）編號㈠至㈤及㈦至㈨部分，係販賣毒品既遂，附表一編號㈥販賣毒品未遂，上開九罪定執行刑為九年，業經原審蒞庭檢察官當庭請求改論處應執行刑為有期徒刑七年，惟原審卻未細究起訴及第一審罪名與刑度間之差異，未審酌檢察官表明求刑應執行刑為有期徒刑七年，其裁量權行使顯已違比例、平等原則。㈡伊於原審已提出伊氣管方面疾病診斷證明書、低收入戶證明書等屬刑法第五十九條規定得酌量減輕其刑之證據資料，原審僅以客觀上不足以引起一般人同情一語，未審酌前揭證據資料，認伊不適用刑法第五十九條酌減其刑，未說明判斷理由，有理由不備之違法云云。
惟查，原判決依憑上訴人之自白、證人 林嵩竣 、 林嘉勇 、 陳美雲 、 呂文平 之證詞、行動電話通訊監察譯文、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局民國一００年十月二十日刑鑑字第○○○○○○○○○○○號鑑定扣案甲基安非他命鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品共八罪、販賣第二級毒品未遂罪之罪刑（上開九罪，均為累犯，各量處有期徒刑如原判決附表一所示），並定應執行刑為有期徒刑九年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠量刑之輕重與數罪併罰時應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑及定應執行之刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，所定之執行刑亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，即不得遽指為違法。又起訴時檢察官所為求刑，僅供法院量刑之參考，本無拘束力。原判決理由已說明第一審判決於判決理由說明據以量刑之依據，以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為刑之量定，就上訴人所犯如附表一各編號所示各罪中最長期者為有期徒刑五年，各刑合併後之刑期為有期徒刑四十三年，斟酌上訴人各次犯罪情節、行為次數及刑罰之一般預防及特別預防目的，對於上訴人所犯數罪為整體非難評價而定其應執行之刑為有期徒刑九年，未逾刑法第五十一條所規定之外部性界限，亦無違反內部性界限可言，尚無裁量權濫用或失之過重之情形。上訴意旨㈠所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑法第五十九條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已敘明上訴人本件犯行，客觀上尚不足以引起一般人同情，而無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是縱上訴人於偵查及審理時均自白犯罪，亦僅為法定刑內從輕量刑之依據，核尚與刑法第五十九條之要件未合（見原判決第十一頁第十三至十九行）。原判決量刑並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，並已詳細敘明其審酌、認定之理由，經核於法並無不合，即不得任意指摘關於原判決未酌減其刑為違法，自無上訴意旨㈡所指之違法。上訴人上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月三十日
Q