裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第734號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第734號
上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告盧鈺林選任辯護人王淑琍律師上訴人即被告 張永明 選任辯護人 邱雅郡 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第153號、100年度訴緝字第30號，中華民國100年11月10日、100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11624、15501、15791、15837號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張永明前於民國（下同）95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院95年度訴字第757號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣經減刑為有期徒刑7月，於96年9月11日因縮刑期滿執行完畢。又於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院98年度審訴字第344號判決判處有期徒刑8月確定，於99年3月5日因縮刑期滿執行完畢。盧鈺林前因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院90年度訴字第26號判決判處有期徒刑1年10月確定，又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院90年度易字第835號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪嗣經定其應執行刑有期徒刑2年7月，徒刑自92年12月25日起算，迄94年11月10日假釋出監，嗣因保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，於95年5月27日執行完畢。再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院95年度易字第1668號判決判處有期徒刑7月確定（下稱甲案）；另因贓物案件，經臺灣士林地方法院95年度士簡字第1360號判決判處拘役50日確定（下稱乙案）；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院97年度簡字第73號判決判處有期徒刑4月，並同時為減刑宣告有期徒刑2月確定（下稱丙案）；再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院96年度易字第228號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院96年度上易字第984號上訴駁回確定（下稱丁案），前揭甲、乙、丁案，嗣則經本院96年聲減字第3930號裁定分別減刑為有期徒刑3月15日、3月及拘役25日；另又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院96年度易字第1238號判決判處有期徒刑8月，並同時為減刑宣告有期徒刑4月確定（下稱戊案），前揭甲、丙、丁、戊案所處及經減刑後之有期徒刑，復由臺灣臺北地方法院97年度聲字第781號裁定定其應執行刑有期徒刑11月，與前揭乙案經減刑後之刑接續執行，於97年12月31日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎盧鈺林、張永明均不知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第1級毒品，依法不得販賣及持有。盧鈺林為圖販賣毒品海洛因謀取利益，乃以其所有之行動電話機具搭配所持用門號0000000000號、0000000000號作為對外聯絡販賣毒品之工具，於99年7月11日上午7時43分許， 葉承鎰 以門號0000000000號行動電話撥打上開盧鈺林所使用之門號0000000000號行動電話，向盧鈺林提出購買毒品海洛因之要求，雙方達成以新台幣（下同）1,000元之價格，購買毒品海洛因
1小包之合意，並於電話中約定交易時間與地點，進行毒品交易。未幾，於同日上午7時51分、8時1分許，張永明以門號0000000000號行動電話亦撥打上開盧鈺林所使用之門號0000000000號行動電話，向盧鈺林提出購買毒品海洛因之要求，雙方達成以1,000元之價格，購買毒品海洛因1小包之合意。而盧鈺林因思及葉承鎰因案通緝不便外出，而張永明自新北市淡水區之居所，前往當日盧鈺林居住位於臺北市○○區○○路115之1號「月光莊旅社」時，途中得順道代其收取葉承鎰購買海洛因之價款，隨即於同日上午8時2分許，以門號0000000000號行動電話，撥打張永明所使用之門號0000000000號行動電話，委託張永明代為前往葉承鎰居住位於新北市○○區○○路之「摩納哥社區」，向葉承鎰收取購買海洛因之價款，並代為交付毒品海洛因予葉承鎰，經張永明同意後，盧鈺林、張永明二人遂共同基於販賣毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，由張永明騎車前往葉承鎰所在之「摩納哥社區」大門前，向在該處等候之葉承鎰收取現金1,000元後，於同日上午8時30分許抵達「月光莊旅社」，張永明將其自行支出之1,000元及葉承鎰交付之1,000元均交予盧鈺林，盧鈺林即將張永明購買之海洛因1包交予張永明，而販賣第一級毒品予張永明，繼而指示張永明將葉承鎰購買之海洛因1小包送往葉承鎰所在之「摩納哥社區」，嗣張永明於當日上午8時58分許抵達該社區大門前，即以前開門號0000000000號行動電話告知盧鈺林，盧鈺林遂於同日上午8時59分許，以門號0000000000號行動電話通知葉承鎰，葉承鎰即前往社區大門，張永明隨即將盧鈺林交付之前開海洛因1包交予葉承鎰，而與盧鈺林共同販賣海洛因予葉承鎰。葉承鎰自張永明處取得該包海洛因後，隨即在該處遭適於該處執行巡邏勤務之員警當場查獲，並扣得毒品海洛因1小包（毛重0.4170公克，業於葉承鎰施用毒品案件即台灣士林地方法院99年度審訴字第762號確定判決中沒收銷燬）。嗣經警循線於99年8月28日下午2時15分許，在新北市○○區○○街1段47巷口查獲張永明，並扣得張永明所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），再依張永明之供述查獲盧鈺林，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府政府警察局（現已改制為新北市政府警察局）淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人葉承鎰於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告張永明之選任辯護人於本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執，經審酌證人葉承鎰於原審時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（98年台上字第2904號判決要旨可參）。是被告張永明之辯護人認證人葉承鎰於偵查中以證人身分具結所為之證述無證據能力，既未就其欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，揆諸前揭說明，自無足採，應認上開證人葉承鎰於偵查中所為之證言均有證據能力。
三、至本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告等及其辯護人均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告盧鈺林供承門號0000000000、0000000000號行動電話係其所使用，證人葉承鎰、被告張永明並曾於99年7月11日上午，先後分別以門號0000000000號、000000000
0號行動電話，撥打至上開門號行動電話連繫拿取毒品海洛因事項，嗣其則於「月光莊旅社」收受被告張永明、證人葉承鎰各所交付之1,000元現金，其則將毒品海洛因2小包交予被告張永明，另則指示被告張永明將其中之毒品海洛因1小包送往證人葉承鎰所在之「摩納哥社區」等事實，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：99年7月11日上午張永明、葉承鎰打電話給伊，是要跟伊一起合資購買海洛因（每人1千元）。當天張永明先向葉承鎰收錢拿來給伊，伊再跟綽號「小行」之男子購買海洛因。張永明找伊拿海洛因時，伊將購得之海洛因分為3份，將其中2份交予張永明，由張永明將1份送予葉承鎰。伊沒有販賣毒品給他們，伊等只有合資購買海洛因 云云 。訊據上訴人即被告張永明固坦承有於99年7月11日上午8時2分許，接獲被告盧鈺林以門號0000000000號行動電話撥打之電話，並應允被告盧鈺林前往向證人葉承鎰收取購買海洛因之價款，繼而再依被告盧鈺林指示交付毒品海洛因1小包予證人葉承鎰等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品。伊只是代為收錢並幫忙轉交海洛因，因為盧鈺林告訴伊，葉承鎰通緝中無法出門，伊就順道幫忙，沒有從中收取任何好處云云。
二、惟查：
(一)、按證人張永明於99年10月18日偵查中證稱：99年7月11日
當天有向盧鈺林買海洛因，盧鈺林說他在北投，我要騎車去北投找他。後來盧鈺林打電話給我說葉承鎰也要買，要我去跟葉承鎰拿1000元，並把海洛因拿給葉承鎰。那天我就先去淡水摩洛哥社區跟葉承鎰拿1000元，再把該1000元拿給盧鈺林，之後再把海洛因拿給葉承鎰。當天總共買了2000元的海洛因，我是向盧鈺林買1000元海洛因，另外1000元的海洛因是葉承鎰的，交易地點就是在月光莊旅社，海洛因是盧鈺林本人交給我，我現金也是交給盧鈺林本人，2千元約是0.3至0.4公克海洛因。那天葉承鎰是打給盧鈺林，盧鈺林跟葉承鎰講好，要葉承鎰○○○區○○○路等我，我是早上約7、8點去摩洛哥社區外面向葉承鎰收1千元等語（見99年度偵字第11624號卷（一）第182至183頁）；嗣於99年11月2日偵查中亦證稱：99年7月11日有向盧鈺林買1000元海洛因。當天我是騎機車到葉承鎰家附近，盧鈺林打電話給我跟我說葉承鎰要向他買毒品，叫我去跟葉承鎰收1000元，他說葉承鎰沒有辦法過去，並且要我把海洛因交給葉承鎰。我當天是去北投區月光莊旅館向盧鈺林買1000元海洛因。錢是交給盧鈺林本人，海洛因也是他本人交給我等語（見99年度偵字第11624號卷（二）第99至100頁）；復於原審法院審理時證稱：（問：提示通聯記錄，你於99年7月11日上午7時51分、8時1分、3分、30分、36分、58分、9時0分均打電話給盧鈺林之目的為何？）我打電話給盧鈺林，是要向盧鈺林買海洛因。盧鈺林於上午8時2分有打電話給我，要我去找葉承鎰，上午8時30分、36分我再打電話給盧鈺林是因為我已經到北投了，要與盧鈺林見面拿海洛因。上午8時58分我已經到葉承鎰家樓下了，沒有看到葉承鎰，所以打電話給盧鈺林，叫盧鈺林通知葉承鎰下樓。...盧鈺林於99年7月11日上午共交付2包海洛因給我，份量一樣多，我自己也是買1000元等語（見原審100年度訴字第153號卷第154頁），另證人葉承鎰於偵查中證稱：99年7月11日上午約7點多我有打電話給綽號「茂猴」之盧鈺林，說我要買1000元的海洛因，我打到他0000000000電話，我跟他說「我要1張」，他問我地點，我回他「我家大樓」，他說好。99年7月11日我在我的住所「摩納哥」社區大門口等盧鈺林，但是來的不是盧鈺林，是張永明要跟我拿新台幣1000元，張永明說他要到北投，回來再拿毒品給我，後來張永明拿海洛因到「摩納哥」社區大門口給我時，我當場被警察查獲等語（見99年度偵字第11624號卷（二）第76至77頁）；嗣於原審法院審理時證稱：99年7月11日上午有打電話給盧鈺林，跟他說我要「1張」海洛因，表示1千元，盧鈺林說好，要我在樓下等。我是向盧鈺林買海洛因。...後來在樓下時，是張永明來與我碰面，當時我站在我家社區門口，張永明騎機車過來，他看到我就跟我說「拿1000塊來」，我就拿出1000元給張永明，張永明就說我要去北投了。張永明應該是盧鈺林叫他來順道跟我拿錢的。後來盧鈺林有打電話給我，叫我趕快下樓，我就下樓，下樓時看到張永明在社區門口等我，我從張永明手中接過一包海洛因後，張永明就騎車離去，我還沒有轉身，就立刻有2名警員從我身旁把我架住等語（見原審卷100年度訴字第153號卷第148至
150頁），互核證人張永明、葉承鎰所述渠等如何向被告盧鈺林先以電話聯繫毒品交易事項、交易價格、數量、地點等內容，繼而由證人張永明向證人葉承鎰收取購買海洛因之價款1000元，再由證人張永明依被告盧鈺林指示交付毒品海洛因予證人葉承鎰等情，均屬一致；而被告盧鈺林亦供承有於99年7月11日上午先後接獲證人葉承鎰及張永明之來電，證人葉承鎰及張永明均表明有海洛因之需求，並因證人葉承鎰不便外出，因而委由證人張永明代向葉承鎰收取購買海洛因之價款1,000元，之後，在「月光莊旅社」收受證人張永明及葉承鎰各別出資之1,000元後，其則將毒品海洛因2小包交予證人張永明，再由證人張永明將其中之1小包海洛因交予證人葉承鎰等情（見99年度偵字第11624號卷（二）第161、164頁，原審卷100年度訴緝字第30號卷第54頁背面、第125頁背面至第126頁），與證人張永明、葉承鎰前開證述之情節亦相符合，足徵證人張永明及葉承鎰所述應非虛妄。
(二)、次按證人葉承鎰有於99年7月11日上午7時43分許，在新北
市淡水區，以門號0000000000號行動電話，撥打被告盧鈺林使用之門號0000000000號行動電話，另被告張永明則於同日上午7時51分、8時1分許，在新北市淡水區，以門號0000000000號行動電話，撥打被告盧鈺林使用之門號0000000000號行動電話，被告盧鈺林復於同日上午8時2分許，另以門號0000000000號行動電話，撥打被告張永明所有之前開行動電話，被告張永明於同日上午8時3分許，以上開行動電話撥打被告盧鈺林使用之門號0000000000號行動電話後，被告盧鈺林隨即於同日上午8時5分許，以門號0000000000號行動電話，撥打證人葉承鎰使用之前開行動電話，之後，被告張永明於同日上午8時30分、36分許，在臺北市北投區，分別以上述行動電話撥打被告盧鈺林使用門號0000000000號行動電話，復於同日上午8時58分23秒，在新北市淡水區，以上開行動電話撥打被告盧鈺林使用門號0000000000號行動電話，被告盧鈺林則隨即於同日上午
8時59分27秒，以門號0000000000號行動電話，撥打證人葉承鎰使用之前開行動電話等情，此有通聯紀錄附卷可稽（見99年度偵字第11624號卷（二）第13、65頁），足見證人葉承鎰及被告張永明確有先後於99年7月11日上午7時43分許及7時51分許，在新北市淡水區，以電話與被告盧鈺林聯絡，被告盧鈺林並旋於同日上午8時2分許撥打電話予被告張永明，再於同日上午8時5分許，撥打電話予證人葉承鎰，而被告張永明於同日上午8時30分、36分許，在臺北市北投區，撥打被告盧鈺林使用之行動電話後，復於同日上午8時58分許，在新北市淡水區撥打電話予被告盧鈺林，被告盧鈺林則於接獲被告張永明之電話後1分鐘內，撥打電話予證人葉承鎰等事實，核與張永明、葉承鎰前揭所稱如何先以電話與被告盧鈺林聯繫毒品交易事項，再由被告盧鈺林以電話分別聯繫張永明、葉承鎰，而委由張永明代為前往收受葉承鎰購毒之價金，並於張永明自被告盧鈺林處拿取2包毒品海洛因後，由被告盧鈺林撥打電話通知葉承鎰下樓，而由張永明處交付海洛因1包予葉承鎰等情相符，堪認證人張永明及葉承鎰前揭所述應屬有據。另證人即新北市政府警察局淡水分局中山路派出所警員 黃裕源 於原審法院審理時亦證稱：99年7月11日上午在「摩納哥社區」外，因見葉承鎰形跡可疑，且與1名機車騎士對話，我們即上前盤查，因而查獲因案通緝之葉承鎰持有海洛因1包，當時該名機車騎士已離去，嗣經查詢毒品列管人口後，發現該名機車騎士即為張永明等語（見原審100年度訴字第153號卷第151頁）；而葉承鎰於99年7月11日上午9時15分許，在「摩納哥社區」大門前為警查獲時，持有之白色粉末1包，經鑑定後，確含有第一級毒品海洛因之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年7月22日航藥鑑字第0994709號毒品鑑定書在卷可參（見原審100年度訴字第153號卷第144頁），另被告張永明於99年8月28日下午2時15分許，在新北市○○區○○街1段47巷口為警查獲時，經警扣得其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），益徵證人張永明及葉承鎰所述情節應與事實相符，堪信屬實。
(三)、又按被告張永明固辯稱99年7月11日上午僅係受盧鈺林之
請託，始順道代為向葉承鎰收受價款並交付海洛因，其未從中獲利，亦無販賣牟利之意圖，應非販賣毒品之共同正犯云云，惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立；參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院100年度台上字第3873號判決意旨可資參照）。本件被告張永明自承其於前述時、地，受被告盧鈺林之委託，代為向證人葉承鎰收取1,000元時，已知證人葉承鎰係向被告盧鈺林購買海洛因，其代為收取之1,000元即為購買海洛因之價款，且其將自證人葉承鎰處收取之1,000元交予被告盧鈺林後，復代被告盧鈺林將海洛因1包送交證人葉承鎰等情，業如前述，足見被告張永明就被告盧鈺林販賣海洛因予證人葉承鎰之行為，已參與交付買賣標的物及收取價金等構成要件行為，縱被告張永明僅係基於幫助他人犯罪之意或未獲任何利得，參酌上開所述，仍應與被告盧鈺林成立販賣海洛因之共同正犯，被告張永明前揭所辯即非有據。
(四)、另按被告盧鈺林雖辯稱99年7月11日係與張永明、葉承鎰
合資購買海洛因，並不是販賣毒品海洛因予他們云云，惟被告盧鈺林於警詢時始則供稱：與張永明、葉承鎰均未以電話聯絡（見99年度偵字第11624號卷（二）第145頁），復於偵查中改稱：葉承鎰於99年7月11日上午打電話之目的是要詢問有無海洛因，因張永明於當日上午亦至「月光莊旅社」，相約一同施打海洛因，乃向葉承鎰表示會委由張永明交付少許海洛因予葉承鎰，之後，則無償提供海洛因供張永明施用，另委由張永明交付少許海洛因予葉承鎰，並未向葉承鎰收取金錢（見99年度偵字第11624號卷（二）第164至165頁），嗣於原審法院審理時及本院審理時則改稱99年7月11日上午，係與葉承鎰、張永明合資向他人購買海洛因等情（見原審100年度訴字第153號卷第62頁、100年度訴緝字第30號卷第54頁背面、第125頁背面至第126頁，本院101年3月21日準備程序筆錄第2頁），被告盧鈺林就其於99年7月11日上午究係無償提供海洛因予張永明、葉承鎰或係合資購買海洛因等情，前後所述均非一致，已難逕認被告盧鈺林所述為可信。再者，被告盧鈺林於原審法院審理時先稱其於99年7月11日上午，係與葉承鎰合資向他人購買海洛因，其與葉承鎰各出資1,000元，並委由張永明代向葉承鎰收取金錢，其與葉承鎰約定合資購買海洛因後，其即自淡水搭乘捷運至北投，向他人購買海洛因，適遇張永明至北投與其見面，其遂將其與葉承鎰合資購得之海洛因分裝，委由張永明將海洛因交予葉承鎰等情（見原審100年度訴字第153號卷第62頁），復改稱其於99年7月11日上午，先後接獲張永明及葉承鎰之來電，張永明及葉承鎰均表示欲與其合資購買海洛因，約定每人出資1,000元，其遂委由張永明代向葉承鎰收取購毒款項，在張永明抵達「月光莊旅社」前，其以電話與綽號「小行」之人聯絡，待張永明抵達「月光莊旅社」後，其即與張永明一同步行1分鐘至「小行」指定之見面地點即該旅社旁之馬路，「小行」於5分鐘後步行抵達指定地點，其即將合資購買海洛因之價款3,000元交予「小行」，並自「小行」處取得海洛因1包後，將購得之海洛因分為3份，委由張永明將其中1份海洛因送交葉承鎰等情（見原審100年度訴緝字第30號卷第54頁背面、第125頁背面至第126頁），被告盧鈺林就其於99年7月11日上午與其合資購買海洛因之人及購買價格等情，先稱其係與葉承鎰2人合資以2,000元之價格購買，復稱其係與葉承鎰、張永明3人合資以3,000元之價格購買，所述內容已非相同；再被告盧鈺林就其於99年7月11日上午合資購買海洛因之方式，先稱係獨自搭乘捷運至淡水，向他人購買海洛因後，適遇張永明前往淡水與其見面，始委由張永明代為將海洛因交予葉承鎰，復改稱其係待張永明抵達「月光莊旅社」後，與張永明一同步行至距該旅社甚近之路旁，向「小行」購買海洛因，就如何合資購買海洛因之情節，所述前後不一，應係臨訟編纂之詞，所辯難以採信。
(五)、再按被告盧鈺林雖另辯稱：本案是伊事先通報警員才查獲
的，伊是為了配合警方辦案，並沒有販賣毒品之意圖云云，而證人黃裕源於原審法院審理時固亦證稱：盧鈺林於99年7月11日1個月前某日，曾舉報1名綽號有「義」（音同）字之通緝犯住在新北市淡水區之「摩納哥社區」，並有施用毒品之行為，每日早上固定在該社區門口購買毒品，嗣於99年7月11日上午在「摩納哥社區」門口，發覺葉承鎰符合盧鈺林先前舉發對象之特徵，因而查獲葉承鎰等情（見原審100年度訴字第153號卷第151至152頁），惟查，證人黃裕源亦明確證稱盧鈺林舉發上開通緝犯時，未言明該人之姓名，當時不知該名通緝犯係指何人，遂未依盧鈺林之舉發內容進行查緝，嗣因警局加強查緝毒品案件，因而於99年7月11日上午即前往「摩納哥社區」查看，見社區接駁巴士將民眾載離後，尚有1人留在社區門口，甚為可疑，遂將車輛停放於社區門口對面處，不久後，見1名男子騎車抵達社區門口，並與上開站在社區門口之人對話，隨即上前查看，但該名機車騎士已駛離現場，遂盤查該名站在社區門口之人，該人神情緊張且不斷撫摸口袋，經查詢後，發覺該人即為葉承鎰，當時葉承鎰正經通緝且持有1包海洛因等情（見原審100年度訴字第153號卷第151頁），嗣於本院審理時亦證稱：我是依據之前盧鈺林跟我提供的線報去摩納哥社區巡邏，盧鈺林有跟警方說有一個通緝犯在摩納哥社區，他每天會在樓下拿毒品，如果我要績效可以去抓他。盧鈺林只有講大約的特徵及年齡，就是壯壯的，50幾歲左右。我去這裡巡過2次，案發當天我帶1個警員去巡，並在那邊等候，看到摩納哥社區居民上了社區的交通車，有1個人沒有上車，第二趟交通車又來了，那個居民又沒有上，所以我們覺得很懷疑，而且特徵跟盧鈺林陳述相似，所以我們下車去盤查，結果我們下車時，有一個人騎一部機車跟他接觸，沒有多久，那個人就跑了，後來我們到達大門口時，就出示證件表明是警察要盤查，經過電腦查詢確認他是通緝犯，並在他身上的口袋查到一包毒品，就帶回偵辦等語（見本院101年4月11日審判筆錄第3至4頁），足徵被告盧鈺林向警員黃裕源舉發之內容，雖與葉承鎰之資料相符，而警員黃裕源嗣亦於99年7月11日上午，在被告盧鈺林所指該名通緝犯居住之「摩納哥社區」門口查獲葉承鎰，然依證人黃裕源所述，被告盧鈺林舉發之時間距99年7月11日已超過1個月，且警方於查獲葉承鎰之前，並不知被告盧鈺林舉發之對象即為葉承鎰，以此時間已歷相當期間，且犯罪嫌疑人亦尚未特定，參諸前開被告盧鈺林與證人葉承鎰接洽毒品買賣之方式，係證人葉承鎰主動撥打電話與被告盧鈺林聯繫毒品交易事項、交易價格、數量、地點等內容，再由被告盧鈺林委由被告張永明收取毒品價款及交付毒品，被告盧鈺林既處於被動之一方，即難謂本案係被告配合警方辦案。況本案若係被告盧鈺林所提供線報查獲，衡情，員警應能當場一併查獲被告張永明，焉有待被告張永明離去後，始盤查葉承鎰之理，是證人即員警黃裕源證稱係依被告盧鈺林1個月前之陳述，至現場巡視因見可疑，始查獲上情，應堪採信。從而，本案應係被告盧鈺林心生僥倖之心態，為圖利益，鋌而走險而為販賣毒品之行為，尚非前開所辯係配合員警辦案，並無販賣意圖云云，至堪認定。
(六)、又按被告盧鈺林辯稱：張永明、葉承鎰因不滿伊檢舉他們
吸毒的事，所以故意誣指伊販賣毒品之行為云云，衡情，警方依據檢舉內容查獲案件時，為保護檢舉人，通常不會將檢舉人之身分告知遭查獲之人，且依前所述，正經通緝之葉承鎰於99年7月11日上午，在「摩納哥社區」門口遭警查獲時，確持有海洛因1包，可知葉承鎰所涉違反毒品危害防制條例之犯行已甚為明確，縱認本件警方係依憑被告盧鈺林先前提出之線索而循線查獲通緝中葉承鎰，警方亦無將被告舉發之內容告知葉承鎰之必要，此證人黃裕源於原審法院及本院審理時均證稱於查獲葉承鎰後，未將舉發之內容告知葉承鎰等情（見原審100年度訴字第153號卷第152頁、本院101年4月11日審判筆錄第4頁），而證人葉承鎰於原審法院審理時亦證稱不知盧鈺林曾向警舉報施用毒品等情（見原審100年度訴字第153號卷第151頁），是被告盧鈺林辯稱葉承鎰係因不滿其向警舉發，對其為販賣毒品之不實指述等情，即難謂有據。另證人黃裕源於原審法院審理時亦明確證稱：99年7月11日查獲葉承鎰後，於製作警詢筆錄時，葉承鎰說是綽號「 阿明 」的人交付毒品給他，當時我不知道綽號「阿明」的人是張永明。後來我們去查毒品列管人口，知道綽號「阿明」的人可能是張永明，我們就去查張永明等語（見原審100年度訴字第153號卷第151頁背面），足見員警黃裕源係因親見被告張永明於99年7月11日上午，在「摩納哥社區」門口與葉承鎰交談，經查詢毒品列管人口等相關資料後，始知張永明之身分，非因被告盧鈺林之舉報始查獲，被告盧鈺林復自承未曾向黃裕源舉發張永明即為99年7月11日上午，在「摩納哥社區」門口交付海洛因予葉承鎰之人等情（見原審100年度訴緝字第30號卷第55頁），是被告盧鈺林所辯張永明係因不滿其向警舉報，始對其為販賣毒品之不實指述等情，亦難謂有據。
(七)、至證人葉承鎰於警詢及偵查之初，固均稱其於99年7月11
日上午，係與張永明以電話聯絡，而由張永明交付海洛因，並不認識綽號「 茂林 」之被告盧鈺林等語（見99年度偵字第11624號卷第51至54頁、第91至94頁），惟一般購買毒品之人為免毒品來源遭警查獲，多刻意向警隱匿販賣者之真實身分，或僅以綽號代稱，而依據前揭所述，警方於99年7月11日上午在「摩納哥社區」門口，查獲葉承鎰持有海洛因時，已見被告張永明與葉承鎰交談之情形，亦即葉承鎰持有之該包海洛因係由被告張永明交付一節，應為警方所知悉，則葉承鎰為迴護未在查獲現場出現之被告盧鈺林，刻意向警隱匿其與被告盧鈺林電話聯絡之過程，逕指該包海洛因係由被告張永明聯絡交付，即難謂與常情有違；況依被告盧鈺林、張永明及葉承鎰持用前開行動電話之通聯紀錄觀之，葉承鎰、張永明於99年7月11日上午先後撥打電話予被告盧鈺林，再由被告盧鈺林分別與張永明、葉承鎰以電話聯絡，葉承鎰與張永明間並無任何通話紀錄，已如前述，堪見證人葉承鎰於警詢及偵查之初所稱其於99年7月11日上午，係與被告張永明電話聯絡交付海洛因事宜等情，顯與事實不符，足信葉承鎰係因其經被告張永明於上開時間交付海洛因後，當場遭警查獲，得知警方已見被告張永明交付海洛因之過程，遂向警指述該包海洛因係與被告張永明聯絡取得，避免身分尚未洩漏之被告盧鈺林遭警查獲，是難僅以證人葉承鎰未於警詢及偵查之初指述上開海洛因係向被告盧鈺林購買等情，遽指證人葉承鎰所述為不可信。再者，依證人葉承鎰嗣於偵查中及原審法院審理時證稱：99年7月11日早上係打電話給綽號「茂猴」之盧鈺林買毒品海洛因，我都稱呼他「茂猴」（台語）。因為之前檢察官問我是否認識茂林，我才說我不認識。...當初在偵查庭提示給我的照片很黑，且照片中的人與我認識的盧鈺林造型不同，我很審慎，不敢確認。99年7月11日早上7點多我是跟盧鈺林電話聯絡，我跟盧鈺林說「茂猴，我要一張」，盧鈺林就說好，叫我趕快到樓下等，之後是張永明跟我碰面...警詢當時我認為張永明與盧鈺林是在一起的，且是張永明出面向我拿錢及交付毒品，所以警詢時才會說警方查獲之海洛因是向張永明購買，而未提及「茂猴」，後來偵訊後我才知道張永明是順道幫盧鈺林向我拿錢及拿毒品給我，我才澄清等語（見99年度偵字第11624號卷（二）第3頁，原審100年度訴字第153號卷第148頁反面、第150頁），證人葉承鎰已就何以前後所述不一詳為證述，所述亦與卷內前開其他證據相符，自堪憑採，是辯護人僅以葉承鎰於警詢及偵查之初，未提及向被告盧鈺林購買海洛因之過程，逕指證人葉承鎰所述前後不一而無從採信，即非可採。
(八)、又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為
，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而海洛因等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告等均為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告盧鈺林、張永明與葉承鎰雖屬朋友關係，然倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，堪信被告盧鈺林於前開時、地，有償交付海洛因予被告張永明，暨另交由被告張永明交付海洛因予葉承鎰時，主觀上應具有營利之意圖甚明，而被告張永明既明知盧鈺林販賣海洛因給葉承鎰之犯行，竟為被告盧鈺林收受販毒款項及交付海洛因給葉承鎰，因認被告張永明與被告盧鈺林共同具有營利之意圖，亦堪認定。
(九)、綜上所述，被告盧鈺林、張永明所辯各節均非可採，本件事證明確，被告盧鈺林、張永明之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告盧鈺林、張永明就販賣海洛因予葉承鎰所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告盧鈺林就販賣海洛因予張永明所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告盧鈺林、張永明持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告盧鈺林委由被告張永明代向葉承鎰收取購買海洛因之價金，復將海洛因交由被告張永明代為交付葉承鎰，已如前述，足見被告盧鈺林係委由被告張永明從事交付買賣標的物及收取價金等構成要件行為，是被告盧鈺林、張永明就此部分販賣海洛因予葉承鎰之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告盧鈺林所為前開販賣海洛因予張永明、葉承鎰之行為，販賣對象互異，應係基於不同犯意為之，應予分論併罰。又被告盧鈺林、張永明均曾有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有本院被告盧鈺林、張永明前案紀錄表在卷可參，其等於受徒刑之執行完畢後，再為本件上開販賣毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，均不得加重，故不予加重其刑。
(二)、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，同條第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第2項減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言（最高法院99年度台上字第630、1746、2100號判決意旨可資參照）。經查，被告張永明對於前開被訴販賣第一級毒品之犯行，於偵查中自白不諱（見99年度偵字第11624號卷
（一）第8至9、182至183頁），嗣於法院審理時，雖辯稱僅基於朋友關係，代被告盧鈺林向葉承鎰收取購毒價金及交付海洛因予葉承鎰，應未成立販賣毒品之共同正犯等情，然被告張永明對於其明知葉承鎰係向被告盧鈺林購買海洛因，仍代被告盧鈺林收取價金及交付海洛因等情，均坦認在卷，足見被告張永明對於其所為前述販賣毒品之構成要件行為均已自白，僅因其自認未從中獲利，應未該當販賣行為等情，始於法院審理時表示否認販賣第一級毒品罪，惟被告張永明於法院審理時，既已對前述犯罪事實坦承不諱，足認其無逃避刑責之意，與首揭毒品危害防制條例第17條第2項為鼓勵被告早日自新，使案件儘速確定，節省司法資源，而對於偵查及審判中均自白之行為人減輕其刑之立法目的相符，尚難僅以被告張永明基於錯誤之法律認知，所為上開否認販賣毒品之陳述，即認被告張永明無該項減刑規定之適用，是認被告張永明應符合毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件。再警方於99年7月11日上午，在「摩納哥社區」門口，見葉承鎰形跡可疑，且與1名機車騎士交談，經上前盤查，因而查獲葉承鎰持有海洛因，嗣經警清查毒品列管人口，發覺該名機車騎士為被告張永明，而於99年8月28日下午2時15分許，在新北市○○區○○街○段○○巷口查獲被告張永明，並依被告張永明於警詢時之供述，始悉99年7月11日上午，在「摩納哥社區」門口交付予葉承鎰之海洛因，係自被告盧鈺林處取得，而警方於被告供述前，不知葉承鎰持有前開海洛因之來源為盧鈺林等情，業據證人黃裕源於原審法院審理時到庭證述明確（見原審卷99年度訴字第153號卷第151至152頁），而證人葉承鎰於99年7月11日為警查獲時，僅稱其持有之海洛因係由綽號「阿明」之男子交付等情（見99年度偵字第11624號卷（一）第52頁），可見葉承鎰於99年
7月11日為警查獲時，尚未向警提及其係向盧鈺林購買該包海洛因，而被告張永明於99年8月28日為警查獲後，經警詢問其於前開時、地，交予葉承鎰之毒品來源時，即向警供承上情，並指認被告盧鈺林，檢察官即依據被告張永明之供述，對被告盧鈺林分案偵辦，並就被告盧鈺林於上開時、地販賣海洛因予葉承鎰之行為提起公訴，此有被告張永明之警詢筆錄及本案起訴書在卷可稽（見99年度偵字第11624號卷（一）第8至10頁、原審卷第3至6頁），堪信被告張永明係在警方查悉前，即具體供出毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對盧鈺林發動偵查，並因而破獲，是認被告張永明亦該當毒品危害防制條例第17條第1項之要件。綜上，被告張永明所犯為毒品危害防制條例第4條第1項之罪，因其於偵查及審判中均自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲盧鈺林，參酌上開所述，即得適用毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定；而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是就被告所為上開犯行，應先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞予減輕其刑。至被告盧鈺林之辯護人雖為被告盧鈺林辯護稱，被告盧鈺林坦承於99年7月11日上午交付海洛因予張永明，並委由張永明交付海洛因予葉承鎰，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等情。然依前所述毒品危害防制條例第17條第2項規定之意旨係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源所設之減刑規定，而本件被告盧鈺林於警詢、偵查及法院審理時，先辯稱其係無償轉讓海洛因，復改稱其係與張永明、葉承鎰合資購買海洛因，均否認販賣海洛因之犯行，業如前述，難認被告盧鈺林就其所為前述販賣海洛因之行為業已自白，應無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地，辯護人所辯即非有據。
(三)、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告盧鈺林、張永明係犯販賣第一級毒品罪，該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，因被告盧鈺林各次販賣毒品之數量非鉅，所得不法利益之數額亦非高額，而被告張永明則僅係因自己向被告盧鈺林購買海洛因之際，順道代被告盧鈺林向葉承鎰收取價金及交付海洛因予葉承鎰，而參與販賣海洛因之構成要件行為，是本院認就被告2人所為上開各次販賣第一級毒品之犯行，科以法定最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑，被告張永明部分，再遞減其刑。
(四)、原審同此認定，以被告盧鈺林、張永明上開犯行明確，適
用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告盧鈺林、張永明均明知海洛因為列管之第一級毒品，被告盧鈺林竟為圖不法利得，販賣海洛因予張永明及葉承鎰，增加海洛因在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，所為甚非可取，且其於警詢、偵查及法院審理時均否認犯行，難認其已有悔悟之心，而被告張永明雖無證據證明有從中獲得利益，惟竟代被告盧鈺林向葉承鎰收取購毒價金及交付毒品予葉承鎰，增加海洛因在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害亦非微，惟其於警詢、偵查及法院審理時均坦認犯行等一切情狀，分別對被告盧鈺林所犯前開2罪，各量處有期徒刑17年，並定其應執行刑有期徒刑18年6月，另對被告張永明量處有期徒刑2年10月。復以被告盧鈺林於上開時、地，以1,000元之價格，販賣毒品海洛因予張永明，且已收受價金，是就被告盧鈺林因本次犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又被告盧鈺林與張永明共同於前揭時、地，以1,000元之價格，販賣毒品海洛因予葉承鎰，亦已收受價金，因被告盧鈺林與張永明為共同正犯，是就因本次犯罪所得之財物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收。復因本件犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告盧鈺林就販賣海洛因予張永明所得之財物，應負以其財產抵償之責任；而被告盧鈺林與張永明就共同販賣海洛因予葉承鎰所得之財物，應負以其等財產連帶抵償之責任。另扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），係由被告張永明之父 張福氣 向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用，該SIM卡於申辦手續完成時即為張福氣所有，此有門號申辦人資料及臺灣大哥大股份有限公司97年3月4日法大字第097019437號函供參（見99年度偵字第11624號卷（一）第119頁，原審100年度訴字第153號卷第116頁），亦即該張SIM卡原屬張福氣所有，然被告張永明供稱該張SIM卡及扣案行動電話實際均為其所有，平日由其使用等情（見原審100年度訴字第153號卷第154頁反面），且被告張永明於99年7月11日上午，係以該支行動電話與被告盧鈺林聯絡販賣海洛因予葉承鎰之相關事宜，已如前述，堪認扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告張永明所有供本件犯罪所用之物，而該支行動電話及SIM卡雖非屬被告盧鈺林所有之物，然因被告盧鈺林與張永明就販賣海洛因予葉承鎰一事，係成立共同正犯，本於責任共同原則，仍應於被告盧鈺林、張永明所處主刑之後，併為連帶沒收之諭知。至被告盧鈺林持用與被告張永明及證人葉承鎰聯絡本件販賣毒品所用之行動電話及門號0000000000、0000000000號SIM卡均未扣案，被告盧鈺林並供稱門號0000000000號所搭配使用之行動電話已損壞丟棄，另其於99年7、8月間將門號0000000000號SIM卡交予其子使用後，該張SIM卡已遺失無法尋獲，另門號0000000000號係其向友人借用，該SIM卡及搭配使用之行動電話現已遺失等情（見原審卷第127頁背面），是依被告盧鈺林所述，該等供本件販賣毒品犯行所用之行動電話及SIM卡均已損壞丟棄或遺失，復無證據證明該等行動電話及SIM卡確未滅失，為免日後執行之困難，爰均不予宣告沒收，併於判決理由內敘明，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告盧鈺林、張永明上訴意旨猶執陳詞否認販買毒品之犯行，檢察官對被告盧鈺林提起上訴，上訴意旨指摘原審對被告盧鈺林量刑過輕，惟此依前所述，均難認有理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告盧鈺林另為圖販賣第1級毒品海洛因牟取利益，由盧鈺林以門號0000000000號之行動電話與買方張永明聯絡交易毒品，待買方張永明以門號0000000000號行動電話於99年7月2日下午5時27分許、99年7月9日上午10時22分許，致電向盧鈺林提出購買要求，雙方談妥後，再以電話約定交易時間與地點，進行毒品交易，而分別在新北市○○鎮○○路○○巷○號對面、新北市○○區○○街1之8號旁，各以2,000元之價格，先後販賣毛重0.4公克之海洛因1包予張永明，因認被告盧鈺林就此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3
105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決意旨可為參照）。
三、本件公訴人認被告盧鈺林涉有上開犯行，無非係以①證人即施用毒品者張永明之證述，②被告盧鈺林與證人張永明之通聯記錄1份等為其論據。
四、訊據被告盧鈺林固坦承有於上開時間以其門號0000000000號行動電話與證人張永明所持用門號0000000000號行動電話通話，並於通話後，分別在新北市○○區○○路○○巷○號對面及水源街1段，與證人張永明見面等事實，惟堅詞否認有何販賣第1級毒品之犯行，辯稱：99年7月2日、7月9日張永明有打電話問伊能否拿得到海洛因，伊跟他說找不到人可以拿，伊沒有販賣毒品給張永明云云。經查：
(一)、證人張永明於99年10月18日偵查中證稱：我向盧鈺林買毒
品，是用0000000000號電話打給盧鈺林。大都是跟盧鈺林約在我家附近的學府路跟他交易，我跟他都是買1千至3千元云云（見99年度偵字第11624號卷（一）第182頁）；嗣於99年11月2日偵查中證稱：第1次向盧鈺林購買毒品時間99年7月2日下午，交易地點在新北市○○區○○路，購買2000元海洛因毒品毛重0.4公克1包，第2次時間99年7月9日上午，交易毒品地點在新北市○○區○○街，購買2000元海洛因毒品約毛重0.4公克1包云云（見99年度偵字第11624號卷（二）第100頁）；復於原審法院審理時證稱：99年7月2日下午5時27分許，撥打電話予盧鈺林之目的，就是要交易海洛因，大約1、20分鐘，我們見面後就直接交易海洛因。99年7月9日8時46分、59分、9時39分、10時14分、33分許，撥打電話予盧鈺林之目的，亦係向盧鈺林購買海洛因，因為盧鈺林當時正在忙，所以我打了好多通，後來我們是約在新北市○○區○○街1之8號旁見面，見面後我們直接交易海洛因云云（原審100年度訴字第153號卷第153頁背面至第154頁），證人張永明於偵查中及原審法院審理時固均證稱有於99年7月2日、7月9日向被告盧鈺林購買毒品海洛因，惟按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，茲本件被告盧鈺林堅詞否認上情，則施用毒品者即證人張永明之證述，是否可信？即有疑問，而細譯前開證人張永明之證述，證人張永明所稱交易毒品地點先稱住家附近之「學府路」，嗣則稱「鄧公路」、「忠愛街」等處，先後所述已有不一，再證人張永明始則稱交易金額為「1千至3千元」不等，嗣則稱99年7月2日、7月9日購買毒品海洛因之金額為「2000元」，所述亦有歧異，則證人張永明前開證述既有瑕疵，在無其他補強證據下，自難逕採為被告盧鈺林被訴於99年7月2日、7月11日各販賣毒品海洛因1次與證人張永明之證據，而為被告盧鈺林不利之認定。
(二)、次按檢察官所提出卷附證人張永明持用門號0000000000號
行動電話通聯紀錄（見99年度偵字第11624號卷（二）第6、12頁），固堪認被告盧鈺林（門號0000000000號）與證人張永明（門號0000000000號），確有分別於99年7月2日、7月9日通話之事實，然其等間之對話內容究竟為何，是否與購買海洛因毒品交易有關，本無從據以證明，尚難解讀為每次通話均係為購買毒品海洛因乙事，且依前開行動電話通聯紀錄顯示，被告盧鈺林（門號0000000000號）與證人張永明（門號0000000000號）於7月1日至15日間之通聯記錄，除於99年7月2日、7月9日有通話紀錄外，另於7月1日、7月4日、7月5日、7月7日、7月8日、7月10日、7月11日、7月12日、7月13日亦有通聯紀錄，顯徵被告盧鈺林與證人張永明間之通聯密集，且並非每次均為毒品交易而為聯繫，是自難以上開無從得知確切內容之通聯記錄充作補強證據，遽認被告盧鈺林有於99年7月2日、7月9日販賣海洛因予證人張永明之犯行。
(三)綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本院形成被告盧鈺林被訴此部分2次販賣毒品海洛因犯行有罪心證之確信，此外並查無何積極證據足資證明被告盧鈺林涉有公訴人所指之此2次販賣第1級毒品之犯行，核諸前揭說明，被告盧鈺林此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告盧鈺林此部分販賣毒品海洛因之犯罪，而為被告盧鈺林被訴此部分販賣第1級毒品部分無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨猶執陳詞，認證人張永明於偵訊及審理中均證述被告盧鈺林有於99年7月2日、7月9日，以2000元之代價，販賣毒品海洛因1小包等情，並有行動電話通聯紀錄在卷可資佐證，足認被告盧鈺林確有此部分販賣毒品海洛因之犯行無疑，惟依前所述，證人張永明之證述存有瑕疵，已難逕採為被告盧鈺林被訴此部分販賣毒品海洛因犯行之唯一證據，而行動電話通聯記錄並無從得知通話內容，自難充作補強證據，遽認被告盧鈺林有於99年7月2日、7月9日販賣海洛因予證人張永明之犯行。
而本案既查無其他積極證據以資佐證被告確有上開犯行，依前揭判例意旨，自應對被告盧鈺林就此部分為無罪之諭知。
原審法院就此亦逐一指駁，經核亦無違失，是檢察官上訴意旨，仍執陳詞，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳豪達中華民國101年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。