裁判字號：臺灣臺北地方法院101年簡字第903號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決101年度簡字第903號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張凱翔
吳昇龍上列被告等因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第3545號），本院判決如下：
主文張凱翔共同犯販賣猥褻物品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應於本判決確定後叁個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案猥褻影音光碟共計伍仟肆佰陸拾伍片及現金新臺幣壹仟捌佰元，均沒收。
吳昇龍共同犯販賣猥褻物品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後叁個月內，向公庫支付新臺幣叁萬元。扣案猥褻影音光碟共計伍仟肆佰陸拾伍片及現金新臺幣壹仟捌佰元，均沒收。
事實及理由
一、張凱翔自民國100年6月間起，陸續以每片新臺幣（下同）30元之價格，自各商場及跳蚤市場購買或為包含暴力、性虐待或人獸性交等，內容全無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻影像，或係附著男女裸露性器官性交，在客觀上足以刺激或滿足他人性慾，並使一般人產生厭惡或羞恥感之猥褻影像，且均伴隨性交、猥褻聲音，亦俱無採取適當安全隔絕措施之猥褻影音光碟。其明知上開猥褻影音光碟一律禁止販賣或公然陳列，竟基於販賣猥褻物品之犯意，於101年1月22日18時許，在臺北市○○區○○街○○○號前（即廣州街觀光夜市內），公開陳列上開猥褻影音光碟，並以每片50元之價格（簡易判決處刑書贅載「或3片100元」）販售予不特定人。之後於同日20時許，吳昇龍前往該處與張凱翔見面，已得見張凱翔係在販售猥褻影音光碟，竟與張凱翔共同基於販賣猥褻物品之犯意聯絡，協助整理攤位、招呼客人、包裝及收受金錢，一同販賣猥褻影音光碟。嗣於同日22時許，為警當場查獲，並扣得販售剩餘之猥褻影音光碟共5,465片（聲請簡易判決處刑書載為5,000餘片，應予更正）及販售所得1,800元。案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
二、上揭事實，業據被告張凱翔及吳昇龍於警詢、偵查中均坦承不諱（參見偵查卷第7頁至第10頁、第13頁至第14頁背面、第120頁至第121頁），並有查獲現場照片及扣案猥褻影音光碟畫面翻拍照片1份（見偵查卷第16頁至第82頁背面）在卷可佐，另有猥褻影音光碟共計5,465片（保管字號：101年度紅字第151號；並業經本院勘驗，依序清點明確，此有本院101年4月17日勘驗筆錄可佐）及販售所得1,800元扣案可稽，足認被告2人之任意性自白均與事實相符，自可採為認定事實之依據。本件事證明確，被告2人犯行，洵堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪所稱「販賣」，即以
營利之意思，販入與賣出，亦即有償的對於不特定人或多數人為轉讓行為，但不以實際已轉讓與不特定人或多數人為必要，即行為人有販賣與多數人或不特定人之意思而販賣，縱僅出售與1人，或以營利之意思而販入，但尚未出售者，均與罪之成立不生影響（最高法院83年度台上字第1476號判決意旨參照）。而所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限，司法院釋字第407號解釋意旨可資參照。次按「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」，亦經司法院釋字第
617號解釋闡釋明確。交互參照上開二解釋之意旨，釋字第
617號解釋並未變更釋字第407號解釋所闡釋有關「猥褻」之意涵，而係針對猥褻資訊或物品之內容與程度差異，而將刑法第235條所欲規範之「行為」，區分為下列兩類：①針對「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」即所謂硬蕊（hardcore）之猥褻資訊或物品予以傳布之行為；②針對「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」即非硬蕊之猥褻資訊或物品，「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。詳言之，針對硬蕊之猥褻資訊或物品，無論有無採取適當之安全隔絕措施，行為人一旦散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞（即本條第1項之行為）或意圖散布、播送、販賣而製造、持有（即第2項之行為），即該當本條之構成要件；至非硬蕊之猥褻資訊或物品，行為人必須在「未採取適當之安全隔絕措施」之狀態下散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞（即本條第1項之行為）或意圖散布、播送、販賣而製造、持有（即第2項之行為），方構成本條之罪。而查扣案之影音光碟內容，或為包含暴力、性虐待或人獸性交等，內容全無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻影像，或係附著男女裸露性器官性交，在客觀上足以刺激或滿足他人性慾，並使一般人產生厭惡或羞恥感之猥褻影像，且均伴隨性交、猥褻聲音，亦俱無採取適當安全隔絕措施之猥褻影音光碟，此除有光碟畫面翻拍照片1份附卷可徵（見偵查卷第18頁至第82頁背面）外，並經本院勘驗明確，有勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷第23頁至第24頁），從而上開猥褻影像光碟係兼含所謂「硬蕊」及「非硬蕊」之猥褻物品，且「非硬蕊」部分亦未採取適當之安全隔絕措施，故上開扣案猥褻影音光碟，一旦販賣或公然陳列，即該當刑法第235條之構成要件。
㈡故核被告張凱翔、吳昇龍所為，均係犯刑法第235條第1項
之販賣猥褻物品罪。被告2人就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告張凱翔販入猥褻影音光碟後陳列猥褻光碟，及被告張凱翔、吳昇龍共同販賣前之公然陳列猥褻影音光碟片之低度行為，均已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告張凱翔自10
1年1月22日18時許起，被告吳昇龍自同日20時許起，至同日22時許遭警查獲時止，在臺北市○○區○○街○○○號前（即廣州街觀光夜市內）持續陳列販賣之行為，具有反覆實行之特性，並以此方式牟利而未曾間斷，是其販賣猥褻影音光碟片之營業性行為，於概念上應評價為包括的一罪之集合犯，各應僅論以一罪。
㈢爰審酌被告張凱翔、吳昇龍：⑴均無前科紀錄，素行尚佳，
此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2份可參；⑵不思以正途取財，貪圖小利，公開陳列販售猥褻影音光碟，對社會善良風俗產生不良影響，所為實有不該；⑶所查獲之猥褻影音光碟數量高達5,465片，數量非寡；⑷就本件販賣猥褻影音光碟情節，被告張凱翔參與程度較被告吳昇龍深入，應受較高之責難；⑸惟考量其等犯後均坦承犯行，態度尚可，及其等犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣被告張凱翔、吳昇龍前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，犯後俱坦認犯行，本院認被告
2人經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其等宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌其等參與本案犯罪程度後，就被告張凱翔部分，併予宣告緩刑三年，另就被告吳昇龍部分，併予宣告緩刑二年。另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能。本院考量被告張凱翔、吳昇龍之犯罪情節、犯罪性質及參與程度，暨使其能記取教訓避免再犯， 爰依 上揭法條之規定，命被告張凱翔、吳昇龍均應於判決確定後3個月內，分別向公庫支付6萬元、3萬元，以兼顧公允並勵自新。
㈤扣案之猥褻影音光碟共計5,465片，均屬猥褻物品，已如前
述，依刑法第235條第3項之規定，不論屬於犯人與否，均沒收之。又扣案之1,800元，係被告張凱翔、吳昇龍當日販賣猥褻影音光碟之所得，為被告張凱翔、吳昇龍所有，業據其等供承在卷（參見偵查卷第9頁、第14頁），爰依刑法第
38條第1項第3款、第3項，宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，刑法第28條、第235條第1項、第3項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，逕以簡易判決處刑。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年4月30日
刑事第九庭法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國101年4月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。