裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上字第46號民事判決
裁判日期：民國109年02月04日
裁判案由：確認章程不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上字第46號上訴人祭祀公業法人臺中市 張五合 法定代理人 張真強 訴訟代理人 游琦俊 律師複代理人 黃德聖 律師被上訴人 張榮義
張益夫 張宸柏 張學燦 張肅敬 張澤民 張裕榮 共同訴訟代理人 黃呈利 律師複代理人 陳慧真 上列當事人間確認章程不存在事件，上訴人對於中華民國107年11月8日臺灣臺中地方法院106年度訴字第3631號第一審判決提起上訴，本院於民國108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為：確認上訴人以同意書方式所為變更如附件所示章程之決議（即臺中市政府民政局中華民國105年7月15日中市民宗字第1050022213號函同意備查之「祭祀公業法人臺中市張五合」變更章程）不存在。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第463條規定至明。查本件被上訴人於原審起訴請求：「確認上訴人以同意書方式所為變更如附件所示章程（即臺中市政府民政局民國10
5年7月15日中市民宗字第1050022213號函同意備查之『祭祀公業法人臺中市張五合』變更章程，下稱新章程）之決議（下稱系爭決議）無效」等語（見原審卷一第176頁）。經上訴人提起上訴後，被上訴人於108年9月18日準備程序期日更正其聲明為：「確認上訴人以同意書方式所為系爭決議不存在」（見本院卷一第161頁背面），僅更正法律上及事實上陳述，並未變更請求確認標的之法律關係，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，自無不合。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人均為上訴人之派下員，上訴人原有章程係於102年
8月29日設立登記時，經由派下員大會決議通過，並報請臺中市南屯區公所備查（下稱原章程）。嗣上訴人管理人張○○於103年3月死亡，由全體派下員以出具同意書之方式選任己○○為管理人，並於104年2月12日辦理變更登記。嗣己○○於105年6月28日逕以上訴人派下員大會出席人數不足，改以經派下現員3分之2以上書面同意方式，以系爭決議變更章程為由，持新章程向臺中市政府、南屯區公所申請備查。然上訴人並未召開派下員大會決議變更章程，雖上訴人曾於104年1月13日召開104年度派下員大會（下稱104年度派下員大會），但派下員收到之開會通知並無變更章程之議案，依該次會議記錄之記載，亦無全面修改章程之內容，派下員對於變更章程議案毫無所悉，且該次會議僅有派下員之母代張○○、張○○、張○○等人當場簽立新增管理人同意書及〈章程〉新增管理員同意書，足證104年度派下員大會召開目的並無全面變更章程議題，而未實質討論變更章程議案，上訴人嗣後再蒐集同意書，就新章程向臺中市政府申請備查，程序自屬不法；又上訴人自承102年、103年間均有寄送章程草案，且變動內容多次，然部分派下員簽署上訴人於申請備查時所提出之同意書時，上訴人並未提供該同意書所載附件，自難認出具變更章程同意書之派下員間就變更章程之內容已有協同之意思表示，而為系爭決議。另上訴人於104年12月7日寄發105年度派下員大會通知，請派下員自所列105年1月之3日勾選其一，作為決定開會時間之依據，而該通知之主旨即包括「章程變更」，上訴人既已通知105年度派下員大會召開之時程、議程，當然應待該次派下員大會召開未達法定人數，始得依祭祀公業條例第32條、第33條之規定，以同意書代替派下員大會之決議，然嗣卻未召開105年度派下員大會，是系爭決議顯因違反祭祀公業條例第32、33條、上訴人章程第20條之規定而不存在。爰依民法第56條規定，提起本件訴訟。並聲明：確認上訴人以變更章程同意書之方式所為系爭決議不存在。
貳、上訴人則以：
一、上訴人於改制為祭祀公業法人前，即由多名管理委員組成之管理委員會負責於派下員大會閉會期間管理執行上訴人事務，惟於申請改制時送請主管機關備查之原章程漏未將管理委員納入其中，造成上訴人之管理委員陷於地位、權限不明之窘境，且遲遲無法改選。而103年2月28日上訴人之管理委員會議，管理人張○○因傷未出席，其餘管理委員於當日做成變更章程以將管理委員納入章程之決議。張○○死亡後，為辦理選任新管理人及變更章程事宜，上訴人之管理委員乃於同年7月5日進行集會，並決議推舉己○○為新任管理人、變更章程等事，並由上訴人之派下員於同年10月至11月間以出具同意書之方式，推舉己○○為104年度派下員大會之召集人。又己○○為著手召集派下員大會以選任管理人及草擬變更章程事宜，乃於103年7至9月間，以原章程為基礎，並參考各派下員、管理委員意見，提出章程擬稿，並送請主管機關協助修改，終於同年10月間完成符合法律規範之章程草案，隨即多次拜訪管理委員及派下員以徵詢意見，最終獲各管理委員同意以該章程草案作為日後報請主管機關備查之依據，並開始籌備召開派下員大會，並參酌內政部100年
3月18日內授中民字第1000031393號函之意旨，先行製作同意書以利派下員大會之召開。上訴人嗣於103年10月至12月間，透過管理委員協助發送、親自拜訪、郵件寄達等方式，將「選任己○○為新任管理人之同意書」（下稱選任管理人同意書）、「修改章程新增管理委員等事項之同意書」（下稱變更章程同意書）等文件發送各派下員；再於同年12月19日以（104）強字第001-1號函將於104年1月13日召開10
4年度派下員大會之開會通知寄發予派下員。惟104年度派下員大會因出席之派下員人數不足，因而流會，無法做成決議，上訴人乃以親自拜訪、委請管理委員協助遊說、將章程草案及變更章程同意書放置在上訴人辦公室之方式，陸續取得各派下員所出具之選任管理人同意書、變更章程同意書。因選任管理人同意書於104年初即已達法定門檻，並於同年
2月12日經主管機關同意備查，至變更章程同意書則持續蒐集，於104年10月間即已募得超過派下員人數3分之2以上之同意書，惟為避免部分同意書不合規定，遭主管機關剔除，乃持續募集至同年12月29日，最後一份同意書即為 張萬益 所寄回之同意書。嗣因整理資料耗費相當時間，以致未能於
104年底完成變更章程之備查。惟為避免違反原章程及祭祀公業條例關於每年應召集派下員大會之規定，上訴人乃於同年12月7日寄發105年度派下員大會之開會通知，並補送章程草案及變更章程同意書等附件予表示遺失變更章程同意書之派下員，部分派下員即以隨函檢送之回郵信封寄回變更章程同意書。然因各派下員回覆出席105年度派下員大會之情形不一，故該次派下員大會終因無法確認出席人數而未予舉辦。嗣上訴人就變更章程事宜整理資料後，於105年4月27日向主管機關提出備查之申請。經主管機關二度就未涉及章程草案變動之事宜要求上訴人補正後，於同年7月15日同意備查。
二、上訴人於發送變更章程同意書期間，均無變更章程草案內容之行為，否則主管機關必以程序不符為由，駁回上訴人備查之申請。新章程既經主管機關同意備查，足證各派下員簽署變更章程同意書時附件之章程草案確為申請備查之新章程。至上訴人訴訟代理人於原審雖表示「議案有一些變動」，然此是指103年己○○初次提出章程擬稿時所面臨之問題，此等問題於主管機關指導下，並參考各管理委員意見後，已獲得解決，於己○○完成章程草案時已不復存在。
三、上訴人既於104年度派下員大會召開後未滿1年即取得達到法定數量之同意書，則上訴人持新章程向主管機關申請備查，自無違反祭祀公業條例第30條祭祀公業應每年召開派下員大會之規定。又該條例第33條並無祭祀公業須於取得同意書後一定期限向主管機關辦理備查之限制，且由該條條文亦可見派下員大會之決議於祭祀公業管理人取得派下現員簽章之同意書時即行成立；該條例亦無「取得」派下現員同意書必須在前次召開派下員大會後1年內為之，否則即屬無效之規定，是被上訴人主張系爭決議不存在，並無理由。
四、被上訴人壬○○、戊○○、丁○○為上訴人之管理委員之一，對於與己○○討論章程草案之過程、最後對章程草案內容之確認、協助發放章程草案及變更章程同意書於所屬該房派下員之過程，均知之甚詳。被上訴人雖主張未接獲附件之章程草案，則何以被上訴人仍能出具變更章程同意書？尤以被上訴人子○○更於105年1月10日、同年月15日提出聲明異議書對章程草案表示意見，益徵被上訴人主張上情與事實不符。上訴人嗣於同年4月1日委由張○○等人親赴子○○住處向其說明及釐清爭議後，方向主管機關申請變更章程報備。
五、包括被上訴人戊○○在內之管理委員，於105年5月24日私自召開之管理委員臨時會，及凝聚共識催促己○○將管理委員會列入章程之修正案送請主管機關備查，足見被上訴人早已知悉當時上訴人就變更章程之事已取得3分之2以上派下現員同意，竟於新章程經主管機關備查後1年始提出本件訴訟，足見其主張前後矛盾。
六、派下員在不了解變更章程同意書附件內容之情況下仍簽署該同意書，其意思表示雖欠缺為特定法律行為之效果意思，惟其意思表示實屬「具瑕疵」而非「不成立」，且在經撤銷前，仍屬有效。惟迄今不曾有任何派下員依法撤銷簽署變更章程同意書之意思表示，且自104年間上訴人募集變更章程同意書起至今亦逾行使撤銷權之除斥期間，故變更章程同意書仍屬有效，上訴人以該等有效之變更章程同意書作成系爭決議，自無違反祭祀公業條例第32、33條之情事等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理不爭執事項如下：
一、原「祭祀公業張五合」聲請登記為「祭祀公業法人臺中市張五合」（即上訴人），經臺中市政府民政局以102年8月29日准予同意（原審卷一第30頁正反面），而被上訴人均為上訴人之派下員。
二、上訴人原章程係於102年8月29日設立登記時，經由派下員大會決議通過，並報請臺中市南屯區公所備查（原審卷一第14至17頁）。
三、上訴人之管理人張○○於103年3月間死亡，由全體派下員出具同意書之方式，選任己○○為管理人，並於104年2月12日辦理變更登記（原審卷一第18頁）。
四、上訴人102年8月29日設立登記時決議通過之章程第20條第
2項第1款規定：章程之訂定及變更，應有派下現員3分之
2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意。若以同意書方式者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意。
五、上訴人於103年12月19日發函通知派下員於104年1月13日召開104年度派下員大會選舉新管理人與「章程變更」，該函上記載「附件：提案建議單」（原審卷一第63頁）。
六、上訴人於104年1月13日召開104年派下員大會，因出席之派下員人數（21人）未達總人數（398人）之一半而流會（見本院卷一第64頁背面）。
七、上訴人有於104年12月7日寄發通知詢問派下員便於參與10
5年度派下員大會之時間，其上記載：「辦理本公業章程變更（見附件）…」（原審卷一第183頁），惟嗣並未召開10
5年度派下員大會。
八、上訴人以修改日期為105年6月28日之章程經依原章程第20條之規定，以派下員大會出席人數不足，改依書面同意方式，經派下員304人書面同意（全體派下員398人，超過3分之2）（即系爭決議）變更章程，而向臺中市政府及臺中市南屯區公所備查，經臺中市政府民政局於同年7月15日以中市民宗字第1050022213號函同意備查（見原審卷一第59頁）。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張104年度派下員大會因出席人數不足而流會，其中變更章程之系爭決議，業依祭祀公業條例第32條、第33條之規定，經取得派下現員3分之2以上之同意書，自屬合法等情，然被上訴人否認系爭決議符合祭祀公業條例第32條、第33條之規定，而抗辯系爭決議不存在等情。是本件所須審究者，厥為系爭決議是否符合祭祀公業條例第32條、第33條之規定。
二、按為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之；祭祀公業法人派下員大會章程之訂定及變更之決議，應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意。祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定，祭祀公業條例第32條、第33條第1項第1款、第2項定有明文。經查：
㈠上訴人於召開第104年度派下員大會時所適用之原章程第20
條第2項第1款規定：章程之訂定及變更，應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意。若以同意書方式者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意等情，有該章程附卷可稽（見原審卷一第14頁）。上訴人之章程就變更章程之決議方法之決數，並無高於祭祀公業條例第33條第1項第1款之規定，自有該條例第32條、第33規定之適用。
㈡上訴人業以系爭決議變更後之新章程，報請臺中市南屯區公
所轉報臺中市政府備查，經臺中市政府民政局於同年7月15日以中市民宗字第1050022213號函同意備查等情，已經其提出臺中市政府民政局上開函文為證（見原審卷一第59頁），且為兩造所不爭執，固堪認定。惟「備查」為下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。是人民依法完成之法律行為，如依法應向監督機關為「備查」，該「備查」之目的僅係供監督機關為事後監督之用，並不以之為該行為之合法要件，而未對受監督事項之效力產生影響，是以縱上訴人之新章程業經臺中市政府同意備查，與關於變更章程之系爭決議是否合法成立，乃屬二事，自不得以新章程業經臺中市政府備查為由，即認定系爭決議業已合法成立。
㈢上訴人既主張系爭決議符合祭祀公業條例第32條、第33條之
規定，然為被上訴人則主張所否認，則上訴人自應就系爭決議符合上開規定之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⒈上訴人於104年1月13日召開104年派下員大會，因出席之
派下員人數（21人）未達總人數（398人）之一半而流會等情，業據上訴人提出103年12月19日（104）強字第001-1號函、104年度派下員大會會議記錄、簽到簿為證（見本院卷一第63頁至65頁），且為被上訴人所不爭執，而堪採信。
是依祭祀公業條例第32條、第33條之規定，上訴人管理人可循取得派下現員3分之2以上書面同意之方式，做成變更章程之決議。
⒉而祭祀公業條例第32條之立法意旨係考量祭祀公業法人派下
員人數眾多分散各地時，經常因出席人數不足而無法成會，為免影響祭祀公業事務之運作，爰規定不能成會時得由代表法人之管理人以取得派下現員簽章之同意書為之。至於該條文所稱「因故」之認定，原則應以開會人數不足而不能成會或會議未獲致決議為要件。準此，由代表祭祀公業法人之管理人取得第33條所定比例之同意書以成立決議之方式，應以同一議案曾因派下員大會因人數不足而不能成會或未獲致決議為前提，若因開會人數不足或會議未獲致決議後，始另提出之新議案，即不得逕適用該條例第32條、第33條之規定以取得派下現員同意書之方式代之。
⒊上訴人主張於寄發104年度派下員大會通知時，已將章程草
案及變更章程同意書一併寄送各派下員，嗣因104年度派下員大會因出席人數不足流會，無法做成變更章程決議後，乃以親自拜訪、委請管理委員協助遊說、將章程草案及變更章程同意書放置在上訴人辦公室之方式，陸續取得各派下員所出具之變更章程同意書，並於104年10月間即已募得超過派下員人數3分之2以上之同意書，惟為避免部分同意書不合規定，遭主管機關剔除，乃持續募集至同年12月29日等情，並提出派下員同意書、回郵信封為證（見原審卷一第84頁背面至160頁、本院卷一第64至66頁）。而被上訴人則否認之，並以前詞為辯。經查：
①上訴人雖提出日期為103年12月24日之購買票品（郵資券）
證明單、執據聯、103年12月31日購買票品（郵票）證明單（見本院卷一第108頁）欲證明確有於103年12月19日將10
4年度派下員大會開會通知函連同章程草案、變更章程同意書寄予各派下員等情。惟查，當時上訴人派下現員有398人，為兩造所不爭執，然該次郵寄件數僅有92份，且由上開證明單、執據聯均無法證明郵寄予該92名派下員之資料為何，自無法證明上訴人主張上情為真。
②上訴人又主張證人甲○○係協助製作章程草案及變更章程同
意書，並發送予派下員之人等情，並聲請傳喚甲○○到庭為證。然證人甲○○於本院108年9月18日準備程序期日證稱：伊非上訴人之派下員，因己○○是伊僱主，臨時請伊去幫忙上訴人之事務，伊只有負責製作變更章程的同意書、管理人變更的同意書，還有拿去郵局寄送派下員大會開會的通知單，至於去郵局寄送的派下員大會開會通知單是有人將郵件準備好，伊只是單純拿去郵局寄送或是其他情形，伊忘記了，伊不知道拿去郵局寄送之開會通知的郵件內容物為何，至於製作前述2份同意書之用途，伊不清楚，伊就是做好表格，除前開所述之外，關於該次變更章程之其餘事務伊均未參與，伊對於起訴狀所附章程沒有印象，伊有參加上訴人104年度派下員大會之開會，開會時有人發送開會要討論事情的單子，但伊不知道內容為何等語（見本院卷一第162至163頁背面），是由證人甲○○之證言仍不足以證明上訴人於寄送104年度派下員大會開會通知函時有將變更章程同意書及章程草案併寄予派下員，讓派下員知悉變更章程之議案內容。
③證人辛○○於同一準備程序期日證稱：伊非上訴人派下員，
是上訴人派下員張○○之女，於104年11月下旬至108年7月間有幫忙處理上訴人之行政事務，就上訴人取得變更章程同意書之過程均無參與，伊於104年12月7日有寄發105年度派下員大會通知函給派下員，此通知函是伊製作的，有將變更章程之擬稿寄給每一位派下員，就是上訴人送請臺中市政府備查的同一份章程等語（見本院卷一第163頁背面至16
5頁），則證人辛○○既於上訴人104年度派下員大會召開後數月，始開始處理上訴人行政事務，則其證言亦無從證明上訴人確有於寄發104年度派下員大會通知函時併將章程草案及變更章程同意書提供給各派下員。
④觀之上訴人所提出發文日期為103年12月19日之104年度派
下員大會開會通知函，其說明欄固有記載「因原管理人張○○先（應為「仙」字之誤）逝辦理選舉新管理人事宜暨〈章程〉變更管理員，異動等相關事項，然該函之附件欄僅記載「提案通知單」，且由其內容並無隻字片語提及該函附有變更章程同意書及章程草案；另該函「受文者：派下員」後再以括號註記提醒：「未蓋同意書請攜帶身份証、印章辦理管理人及章程變更」等語。基此，倘若該通知函即有附上變更章程同意書及章程草案，衡情上訴人應係提醒出席之派下員提出簽妥之同意書即可，而無要求派下員攜帶印章到場之必要。反觀上訴人嗣於104年12月7日郵寄關於召開105年度派下員大會等事宜之通知函予派下員，其附件欄則有載明：「民國65、102年派下員系統表，章程草案，族譜簡易與明細表」等情，有該通知函及限時掛號交寄大宗掛號函件執據附卷可查（見原審卷一第183至189頁）；佐以負責該通知函製作之辛○○證稱確有將變更章程之草案郵寄予每一派下員如前，足證上訴人若有資料併同通知函寄予派下員時，應會於附件欄一一註明。則由104年度派下員大會通知函之附件欄僅記載「提案建議單」，並未如該104年12月7日通知函於附件記載章程草案，復要求未出具變更章程同意書之派下員應攜帶印章到場等情以觀，亦難認104年度派下員大會之開會通知有將章程草案、變更章程同意書一併寄交每一派下員。
⑤至上訴人之派下員即證人癸○○、丙○○、乙○○、庚○○
就收受章程草案、變更章程同意書之情形，分別於同一準備程序期日證述如下：
⑴證人癸○○證述：伊是擔任上訴人之委員，伊有拿變更章程
同意書去給同房之派下員張○○等人簽署，時間不記得了，因為張○○等人原本就有收到寄去的章程草案，所以伊拿同意書給張○○等人簽名時，並未再交付章程草案，伊收過2次章程草案，第一次是郵寄的，只有單純收到章程草案，後來遺失了，所以隔了近2個月，伊再去拿1份，2份內容均相同，伊不清楚其他派下員有收過幾次章程草案，伊忘記那時是否開始簽署同意書了，伊收到的章程草案是如同本院卷一第54至56頁之內容（按與新章程同一內容），因要變更章程，而請派下員出具同意書之情形僅有1次等語（見本院卷一第168頁背面至第170頁背面）。
⑵證人丙○○證稱：伊是上訴人之派下員，並擔任監察人，伊
有參與上訴人變更章程取得同意書之過程，伊有拿變更章程同意書給證人乙○○簽署，還有跟己○○一同去找其他派下員，至於是哪些人、時間為何，伊均忘記了，只記得是2、
3年前，伊只有拿變更章程同意書去找其他派下員，因其他派下員有收到郵寄來的章程草案，伊印象中也有一併帶章程草案去給其他派下員看有無修改意見，在申請變更章程前，伊有收到章程草案，但忘記是何時收到的，開會時也有說變更章程之事，伊收到的章程草案與後來新章程之內容相同，開會時是用手寫的，後來再打字、再申請變更，開會是指要修改章程的會，修改的內容伊忘記了，伊開會時看過一次章程草案，之後有人拿去伊住處，之後又再寄來1次，中間相隔2、3星期至1個月，因為打好字後要比對跟之前開會的內容是否一樣，後來又再掛號寄一次，掛號寄來的是原審卷一第67至72頁之內容（即新章程及修正條文對照表），伊有出具變更章程同意書，該同意書是寄來的，當時是否有寄其他資料來，伊忘記了，伊蓋好同意書後交給己○○，其上乙○○的簽名有可能是可能是管理人拿去給乙○○蓋的等語（見本院卷一第171至173頁）。
⑶證人乙○○證述：伊是上訴人之派下員，伊有同時收到章程
及變更章程同意書，是伊胞弟丙○○拿到伊住處，伊不知道有無收過用寄送的章程草案，伊簽署變更章程同意書、修改章程之內容，因為時間太久，忘記了，收到的章程草案如本院卷一第54頁（按與新章程同），伊一共收到2、3次章程草案，有時是張○○拿來給我，內容都一樣，是章程草案連同變更章程同意書一併給伊，伊蓋的變更章程同意書是丙○○拿給伊的那份等語（見本院卷一第173至174頁）⑷證人庚○○證稱：伊是上訴人派下員，伊有收到3份變更章
程同意書及3份章程草案，由伊聯絡3兄弟，時間是在104至105年間，同時收到變更章程同意書及章程草案，伊有出具變更章程同意書，伊一共收過2次章程草案，1次是郵寄來的，1次是委員拿來的，是同一份內容，即如本院卷一第54至58頁之內容（按與新章程同），在此之前沒有收過任何同意書或章程草案，伊確定只有收到變更章程同意書跟章程草案，沒有收到其他資料，伊有收到要開105年度派下員大會的信，但伊沒有參加等語（見本院卷一第174頁背面至17
6頁）。⑸前述證人均無法明確陳述收到章程草案、變更章程同意書之
時間；庚○○雖證稱同時收到章程草案及變更章程同意書之時間在104、105年間，然就其收受上訴人發文日期為104年12月7日105年度派下員大會通知函或是先收到章程草案及變更章程同意書乙節，則無法具體回答（見本院卷一第17
6頁）。然丙○○證述其以掛號郵件收受的章程草案之內容包括修正條文對照表，而該條文對照表係辛○○所製作等情，亦據其證述在卷（見本院卷一第164頁），而辛○○係於
104年11月始開始協助處理上訴人行政事務等情，已如前述，顯見該修正條文對照表係於104年11月之後方始作成，由此足證丙○○所述以郵寄方式收到修正條文對照表之時間應在104年11月之後。又除乙○○證稱忘記有無收過以郵寄方式寄來之章程草案外，癸○○、丙○○、庚○○均證述僅以郵寄方式收過1次章程草案；另癸○○證稱該次僅單純寄來章程草案等情；庚○○則證稱同時收到3份變更章程同意書及3份章程草案，由其轉交其他兄弟等語，不僅證述收受郵寄資料之內容互有不同，且與上訴人主張章程草案是連同10
4年度派下員大會通知書併寄予派下員等情亦有矛盾。縱認癸○○、庚○○就關於章程草案是否連同其他文件一起收到乙節記憶已然模糊，然佐以證人辛○○所述曾於104年12月
7日將章程草案寄予每一派下員等情，堪信癸○○、丙○○、庚○○所述所收到上訴人以郵寄方式寄來章程草案，應屬上訴人發文日期為104年12月7日之通知函附件，如此亦與庚○○所述收到變更章程同意書及章程草案之時間係在104、105年間、丙○○係於104年11月始可能同時收到修正條文對照表等情較為相符。是由證人癸○○、丙○○、庚○○之證詞，雖能證明其等有收到章程草案及變更章程同意書，且該章程草案內容與新章程相同，然仍無法證明上訴人於寄發104年度派下員大會開會通知時有併將與新章程內容相同之章程草案並寄予各派下員。
⑥再者，上訴人於原審之訴訟代理人張○○主張：「【問：同
意書上方有關新增管理委員異動等相關事項（見附件），該附件有無提供給派下員簽署同意書時閱覽及留存？】在簽同意書的前一年有寄掛號給每個派下員，裡面有記載章程變更之內容，系統表等，非常完整，且我們都有跟每位有意見的派下員溝通拜訪，也有錄音存檔。」、「我有把附件給委託的人，受委託人去拜訪派下員時，就會把附件內容給派下員看，且先前已經有將章程變更的議案寄給派下員，102年有寄過一次，因為漏掉當時17位的管理委員，所以後來又補寄一次，時間是103年間…」（見原審卷一第163頁背面、第
164頁），而由上訴人之主張及前述諸位證人之證述堪認張○○就上訴人本次變更章程之過程參與甚深，對於章程草案形成、取得變更章程同意書及召開派下員大會之過程，均應瞭若指掌。而依其所述，亦足認章程草案係於102年間寄予各派下員，召開104年度派下員大會前之103年間，僅將章程草案寄給其中17位派下員，益證多數派下員於收受104派下員大會開會通知時，並未同時收到章程草案，應無疑義。⑦綜上各節，被上訴人主張上訴人並未將章程草案連同104年
度派下員大會開會通知一併寄交全體派下員等情，應非虛妄。而104年度派下員大會開會通知函之說明欄上雖有「〈章程〉變更管理委員，異動」等語，然觀諸上訴人於向主管機關申請備查時所提出之修正條文對照表（見原審卷一第67頁背面至第72頁），原條文共計35條，僅有10條未異動，並有若干新增條文，修正比例甚大，且修正之內容並非僅涉及增設管理委員部分，是以由上開通知函記載之內容，仍不足以使未同時收到章程草案之絕大多數派下員清楚知悉具體之變更章程議案之內容，則在上訴人召開104年度派下員大會時之變更章程議案，因未於開會通知函併附章程草案，致其議案之具體內容不明之情形下，縱上訴人嗣後有以發文日期為
104年12月7日之通知函補寄章程草案予派下員，尚難據以認定上訴人主張於104年度派下員大會後所取得逾3分之2派下現員所出具同意書表明同意之章程草案內容，與104年度派下員大會之變更章程議案之內容完全相同，為同一議案，則於104年度派下員大會因故未達定額時，自無從逕適用祭祀公業條例第32條、第33條第1巷第1款之規定，以由管理人取得派下現員3分之2以上書面同意之方式，形成決議。
⑧再者，觀諸上訴人所提出格式同一之變更章程同意書上記載
「本人同意《祭祀公業法人臺中市張五合章程》新增管理委員，異動等相關事項（見附件），恐空口無憑，特立此同意書為證」等語，然各該同意書無一有其所謂之附件，而無從判定各該派下員於簽署變更章程同意書時，有無附件、附件為何？內容是否與新章程相同？此外，各該變更章程同意書上均未載明派下員簽名之時間，因而無法知悉其作成日期為何、上訴人取得派下現員3分之2同意之時間為何。至祭祀公業法人變更章程，由代表法人之管理人取得派下現員書面之同意方式備查時，須檢附相關資料，如派下員大會會議紀錄、派下員同意書等，俾便主管機關為書面形式審查等情，固有臺中市政府民政局108年6月13日中市民宗字第1080015616號函附卷可稽（見本院卷一第146頁）；惟上訴人因新章程送請備查之全部案卷，臺中市南屯區公所並無存檔資料等情，亦有該所107年3月12日公所民字第1070005971號函在卷可憑（見原審卷一第56頁），是縱上訴人業於申請備查時提出卷附變更章程同意書，然亦不足以證明各該變更章程同意書於派下員簽署時之附件即為新章程之內容。
⑨又查，上訴人訴訟代理人張○○於原審主張曾於102、103
年間將同意書附件之變更章程議案寄給派下員等情已如前述，其另主張：「…因為議案有一些變動，所以最後簽同意書時，主要的內容都知道。這些變動是因為我們送核備之後，民政局在審核過程中，就一些細節有作一些更正，例如財產總值、喪失國籍的派下權、97年後之派下員之男女共同列名繼承問題、管理人與代表法人之管理人職權有重疊部分，將他分開，其餘的派下員權利及管理人、代表法人管理人之產生方式都沒有異動」（見原審卷一第163頁背面、第164頁）、「（問：派下員最後簽署同意書時，被告有無檢附同意書所謂的附件？就是變更章程的內容？）有附章程的草案擬稿，最後市府有部分修正」、「有修正名詞或名稱，不涉及實質的派下員權利的章程內容，只是輔導文字的修正」；而被上訴人戊○○亦抗辯：前任管理人張○○在世時，伊等有討論變更章程之內容，後來己○○接任管理人後，並未實質召開會議討論，新章程之內容與張○○在任時討論要通過之議案，內容有極大變動，伊簽同意書時，以為要變更的內容就如同張○○在任時所討論之內容等語（見原審卷一第164頁）；上訴人復於本院主張新章程之章程草案完成時間係10
3年10月至11月間，顯見其於102年間提供給派下員之變更章程之內容，與新章程已有差異。又依上訴人原審訴訟代理人之前揭主張以觀，其將新章程送請臺中市政府民政局核備後，民政局於審核過程中，有就部分細節例如喪失國籍者之派下權、管理人與代表法人之管理人職權重疊等，有進行修改、變動，雖上訴人於本院改稱於原審所述係指103年己○○初次提出章程擬稿所面臨之問題，嗣該等問題在主管機關指導下，已獲得解除，在己○○完成章程草案時已不復存在云云（見本院卷一第43頁），然為被上訴人所否認。為此上訴人雖提出其所主張章程擬稿及嗣送請備查之章程草案為證（見本院卷一第54至58頁背面），然該二者其上標註之日期均為「2015/12/07」，是以無從證明上訴人所稱與新章程內容相同之章程草案實際作成日期為何；至辛○○雖於本院上開準備程序期日證稱其接手後，僅有變更修正條文對照表，其餘部分均未變動過等語（見本院卷一第165頁背面）；然其亦證述：伊不知道在伊接手（104年11月）上訴人行政事務前，要修正章程之內容有無更改過，送給主管機關備查之章程草案是何時定稿，伊亦不清楚等語（見本院卷一第165頁背面、第167頁背面），是辛○○充其量僅能證明章程草案於104年11月之後即未更動過，尚不足以證明新章程之草案係於何時定稿。癸○○、丙○○、乙○○、庚○○雖亦證述其各次收到之章程草案內容均相同，然其等均未能就其收到章程草案、簽署變更章程同意書之時間為明確說明，是其等上開證詞亦無法為有利於上訴人之認定。上訴人既主張其係自104年度派下員大會召開前即提供變更章程同意書供派下員簽署，而自該次派下員大會開會後至104年12月29日持續收回變更章程同意書，然其於102年間提供給派下員之章程內容與新章程內容並不相同，業如前述，而變更章程同意書既均無派下員簽名時之同意書，亦未附有其所同意之章程草案內容，則卷附變更章程同意書所同意者，與新章程是否相同、同意新章程而出具變更章程同意書之派下員是否逾派下現員3分之2，均堪置疑。
⑩基上，上訴人所舉證據，尚不足以證明其以取得變更章程同
意書做成之系爭決議，與104年度派下員大會變更章程議案之內容同一，復未能舉證證明卷附出具變更章程同意書者所同意之內容均與新章程相同，則其主張系爭決議符合祭祀公業條例第32條、第33條第1項第1款之規定，尚難認為可採。
三、又按祭祀公法人之派下員大會乃祭祀公業之最高權力機關，祭祀公業條例第30條第1項乃明訂派下員大會每年至少定期召開1次，以議決章程之訂定及變更等事項。依此規定，每年召開一次派下員大會乃為召開次數之下限，且此亦為上訴人原章程第8條第1項所明訂。查上訴人於104年12月7日仍檢附章程草案，主旨並載明：「辦理本公業１105年派下員大會，２章程變更…等相關事宜」，而寄發通知函予各派下員，並請各派下員勾選舉行105年度派下員大會之時間等情，已如前述，堪認上訴人管理人已著手準備召開105年度派下員大會事宜，且由其將章程草案寄予各派下員，並告之派下員要辦理變更章程事宜觀之，顯見上訴人應擬將變更章程議案列入105年度派下員大會之議案無訛。此觀諸上訴人於原審主張：「…本案章程通過備查前召開第二次派下員大會（按指104年度派下員大會）因人數不足才陸續由己○○、張○○及各房代表人（管理人）親自至派下員家裡辦理相關作業，並以豐原郵局掛號（被告證2-2）通知全體派下員召開第三次派下員大會（按指105年度派下員大會），亦因人數不足繼續以簽同意書方式並具體徵求全體派下員異議，經有意見者討論無慮後，依本公業原章程第20條記載…才主管機關備查…」、「…章程異動同意書人數嚴重不足未達2/
3法定門檻，遲遲無法對管理委員會及派下員交待…第三次召開派下員大會通知書於104年12月14日寄出，105年1月
2、9、16擇一日召開，並以豐原郵局掛號信寄達每位派下員，發文日期：104年12月7日發文…經第二、三次派下員大會因人數不足，再接再厲勤跑派下員簽章程異動同意書，受市政府、內政部對章程內容指導，歷經多位承辦人不同做法而被要求更改幾次…，我們皆依法配合辦理。終於在105年6月28日經南屯區公所轉陳台中市政府，於同年7月25日通過備查」（見原審卷一第181頁正反面），更為酌然。由此可見上訴人於104年12月7日擬召開105年度派下員大會之際，所取得之變更章程同意書應遠不足派下現員3分之2，是以上訴人於本院更易主張於104年10月間所取得之變更章程同意書已達法定派下現員3分之2門檻云云，自無可信。準此，上訴人既於變更章程議案無法取得派下現員3分之
2之同意書，始著手召集105年度派下員大會事宜，並將變更章程議案列入議程，然其嗣於105年間卻未召開派下員大會乙節，為兩造所不爭執。倘認上訴人104年度派下員大會因出席人數不足定額時，得容許其選擇不依法適時召集派下員大會，以換取無限期地收集符合祭祀公業第32條、第33條所定比例之派下員同意書之方式形成決議，以規避本應由祭祀公業最高權力機關之派下員大會形成決議之原則，將使派下員大會之職權遭到架空，此殊非祭祀公業條例第32條、第33條規定制定之目的。故而，上訴人既因遲未能依祭祀公業條例第32條、第33條第1項第1款之規定，取得派下現員3分之2之書面同意，而擬召開105年度派下員大會再行議決變更章程之議案，則其嗣未依法召開派下員大會，而續以取得派下員書面同意之方式，形成系爭決議，亦難認符合祭祀公業條例第32條、第33條第1項第1款之規定。
四、綜上所述，上訴人既未能證明104年度派下員大會關於變更章程之議案，已符合祭祀公業條例第32條、第33條第1項第
1款之規定，可經由上訴人管理人取得卷附變更章程同意書之方式形成系爭決議，則系爭決議自未有效成立。從而，被上訴人訴請確認系爭決議不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，非有理由，應駁回其上訴。併依被上訴人更正後之聲明，更正原判決主文第1項如本判決主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依法判決如主文。
中華民國109年2月4日
民事第七庭審判長法官王銘
法官高英賓法官郭妙俐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官李淑芬中華民國109年2月4日