臺灣臺北地方法院94年度易字第518號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院94年易字第518號刑事判決

裁判日期：民國94年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決94年度易字第518號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號1樓（上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4631號）及移送併辦（94年度偵字第521號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案第一級毒品海洛因（零點柒玖公克）均沒收銷燬； 上開 海洛因包裝袋（重零點肆貳公克）沒收；販賣毒品所得財物共新臺幣壹萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或持有，意基於販賣營利之概括犯意，分別於：
㈠民國93年10月18日前之不詳時間，以新台幣（下同）20,000
元，向真實姓名年籍不詳之「楊姓」成年男子，購入海洛因2小包後，並曾取出其中1包海洛因施用1次。嗣於93年10月
18日21時7分44秒許，甲○○及A（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年4月28日核發94年度證保字第1號證人保護書，真實姓名年籍詳卷），以0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話聯絡，相約同日晚間在臺北市○○區○○路○○○號旁之長壽公園內交易，甲○○及A乃依約定駕車至長壽公園，於同日晚間21時21分30秒許，到達約定地點後即撥打乙○○之行動電話，乙○○乃將上開其向楊姓男子所購買且已供己施用過一次之1包海洛因（毛重1.8公克，分裝成3小包）帶至長壽公園與甲○○及A見面會合，以10,000元之價格，出售交付與甲○○及A。
㈡嗣於93年10月19日17時許，在臺北縣汐止市○○路○段、民
權路1段交岔路口附近某處，查獲並扣得甲○○及A共同持有渠等於上揭時、地向乙○○購得，施用後而存留之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.35公克），A並向警供稱其已於同日16時39分53秒許，撥打乙○○行動電話與之相約在長壽公園再次交易第一級毒品海洛因，乃由警帶同A前往上址埋伏，迨同日17時30分許，乙○○攜帶第一級毒品海洛因1小包（淨重0.79公克，空包裝重0.42公克），前往上址欲出售與A，於未及售出之際，為警當場查獲而未遂，並扣得上開第一級毒品海洛因1小包，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告固坦承有於94年10月18日以10,000元之價格販售海洛因3小包（毛重約1.8公克）與甲○○及A，及於翌日接獲A之來電後，攜帶海洛因1包（淨重0.79公克）至長壽公園赴約之事實，惟矢口否認有於同年月19日擬將販賣之海洛因出售予甲○○及A之犯罪事實，辯稱：其無營利意圖，94年10月19日是要帶海洛因去請甲○○及A 云云 ，辯護人則為被告辯護稱：被告於案發前1日，接獲使用0000000000號行動電話者來電，警告被告不得將 高有成 遺落之毒品侵占，並要求被告於隔日將毒品交給駕駛高有成所有車號0000-00號自小客車之人，而證人A則係受高有成之委託，前來取物，而非購物，且甲○○及A於93月10月19日為警查獲時，並未查獲購買毒品之金錢，是被告並未販賣毒品；又高有成事後翻供之自白與事實不符，被告並無犯罪之情云云。經查：
㈠被告於93年10月18日前之不詳時間，以20,000元，向真實姓
名年籍不詳之「楊姓」成年男子，購入海洛因2包後，曾取出其中1包海洛因施用一次後，於93年10月18日21時7分44秒許，接獲甲○○及A來電後，將其已施用過1次之海洛因分裝成3小包（毛重1.8公克），依約於同日晚間21時21分30秒許，攜帶至長壽公國與甲○○及A碰面，並以10,000元之價格，將上開毒品出售交付與甲○○及A等事實，業據被告於本院94年9月13日審理時坦承在卷，核與證人A於警詢時證述警方於93年10月19日17時許，在停放於臺北縣汐止市○○路○段、民權路交岔路口之車號0000-00號自小客車內查獲其與甲○○共同持有之第一級毒品海洛因2小包（淨重0.39公克），係其與甲○○於93年10月18日21時許，在臺北市○○路長壽公園以10,000元代價合資向被告所購得1.8公克海洛因，並由二人施用後所存留等情相符（見94年度偵字第521號偵查卷第107頁至108頁），並有上開毒品扣案可稽。復觀諸0000000000號行動電話通聯調閱查詢單顯示，使用0000000000號行動電話者，有於93年10月18日21時7分44秒及同日21時21分30秒撥打被告所使用之0000000000號行動電話，並分別通話65秒及7秒等事實，參以證人高有成亦證稱：其於93年10月17日前往越南，於出境前，將0000000000號行動電話交給甲○○使用之事實，可見於93年10月18日21時7分及同日21時21分以0000000000號行動電話撥打被告行動電話者，確係甲○○及A甚明。堪認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。足認被告確有於93年10月18日與A及甲○○交易毒品之事實。
㈡又被告於93年10月日16時39分53秒許，接獲A之電話後，依
約於同日17時30分許攜帶第一級毒品海洛因1小包（淨重0.79公克，空包裝重0.42公克），前往上址欲出售與A及甲○○，於未及售出之際，為警當場查獲而未遂，並扣得上開第一級毒品海洛因1小包等事實，業據證人A及甲○○於警詢時證述在卷（見94年度偵字第541號偵查卷第108頁、112頁、116頁、117頁），核與證人即查獲A及甲○○之警員 廖俊德 於偵查中結證情節相符（見偵查卷第186、187頁），並有在被告身上查獲之海洛因1小包（淨重0.79公克）扣案可證，且扣案毒品經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局93年12月23日調科壹字第020006809號鑑定通知書在卷可稽（見94年度偵字第541號偵查卷第180頁）。復觀諸0000000000號行動電話通聯調閱查詢單所示，該號行動電話確有於93年10月19日16時39分53秒撥打被告所使用之0000000000號行動電話，並有通話69秒等情。堪認被告攜帶海洛因1小包前往長壽公園赴約，確係為了依約交付毒品與A。
㈢雖證人A於本院審理時改稱93年10月19日為警查獲之海洛因
係其與甲○○共同以1000元向大頭購買，並於93年10月19日打電話要被告請其海洛因，另證人甲○○改稱：93年10月19日為警查獲之毒品，係其以500元向高有成購買的，當時已2、3天未出門，未與被告見面云云。然查證人甲○○於警詢時即已指稱93年10月19日為警查扣之海洛因係其與A所共同持有，該海洛因係其與A於前一日共同以10,000元向被告購買，經其二人施用後而存留等語在卷（見94年度偵字第521號第115、116頁），核與證人A於警詢中所稱：93年10月19日為警查獲海洛因2小包（淨重0.39公克），係其與甲○○於93年10月18日21時許，在臺北市○○路長壽公園以10,000元代價向被告購得1.8公克海洛因，經其二人施用後存留等情相符（見94年度偵字第521號偵查卷第107頁至108頁），現場亦查扣有上開毒品海洛因；另被告於本院審理時亦曾供稱：有在93年10月18日晚間，有將其以20,000元購入之2包海洛因中之已施用過1次之1包海洛因，以10,000元出售與A及甲○○，另1包也已經施用過等語（見本院94年9月13日審判筆錄），足徵被告確有於93年10月18日晚間，以10,000元之價格，出售1.8公克海洛因與A及甲○○，復於翌日欲交付
0.79公克海洛因與A等情，應屬無誤。參以證人A亦證稱海洛因零售市價3.75公克約20,000元，據此推算（(3.75/20000)×1000），1,000元僅能購得約0.1875公克，惟A及甲○○為警查獲時所扣得之海洛因重達0.39公克，被告為警查獲時所扣得之海洛因淨重0.79公克，有上開法務部調查局93年12月17日調科壹字第040003681號、同年月23日調科壹字第020006809號鑑定通知書各1件在卷可稽（見94年度偵字第521號偵查卷第225頁、第180頁），況上開所扣A及甲○○共同持有之海洛因，係A及甲○○施用後所存留，益徵A及甲○○為警查扣之海洛因，顯非500元或1,000元即能購得，是證人A及甲○○於本院審理時所述有利被告之情，顯係因畏懼事後遭報復而為迴護被告不實之陳述，應不足採。
㈣再被告於警詢時及偵查時原供稱：其持有之1小包海洛因，
是高有成所寄放，高有成並交待如有朋友打電話來，將該包海洛因交給打電話的人云云（見偵94度偵字第521號偵查卷第121頁、第185頁）。而證人高有成於94年2月16日偵查時固證稱：其於93年10月19日前，有在被告住處廁所內施用海洛因，剩下的海洛因忘記帶走，因其於93年10月19日出國前往越南，其在機場及越南都有撥打電話給被告，請被告將海洛因交給「 阿雄 」及「 阿彬 」云云，惟高有成復於94年3月1日撰寫自白書向檢察官表示94年2月16日所為供述與事實不符，被告為警查獲的海洛因與其毫無牽連，其係顧全朋友情誼，欲替被告頂罪等語，並於同年3月10日結證稱：93年10月間，我搭機到越南，約5、6天後，在越南接到被告來電，被告說他出事情，有事拜託我，要我回來，我就回來，被告說要把被警查獲的海洛因弄成是我的，並說反應我已經犯罪了，他會幫我照顧我家人，我才答應他，被告叫我說94年2月16日作證時所說情節，我沒有交海洛因給被告，也沒有將海洛因放在被告家，更沒有要A及甲○○向被告幫我取回海洛因等語，且依高有成之入出境查詢結果表所示，高有成確有於93年10月17日出境，於同年月22日入境之事實，是高有成之自白狀及94年3月10日所為證述與事實相符，較為可信。參以被告於本院94年7月27日、同年9月13日審理時亦供承扣案毒品係其所購買等情在卷，足徵被告所辯自其身上扣得之毒品係高有成所寄放云云，顯與事實不符，被告飾詞狡辯之詞，不足採信。堪認自被告身上扣得之海洛因，確係被告所有，與高有成無關。而衡諸常情，倘被告果真係無償轉讓毒品與A及甲○○，不論扣案毒品係何人所有，被告既有交付毒品與A及甲○○之事實，即已成立轉讓毒品罪，至於毒品係何人所有，均無礙於被告犯罪之成立，被告何須辯稱扣案毒品係受高有成委託代為保管，復於事後與高有成串供，要求由高有成承擔被告為警查獲時所攜帶毒品海洛因之相關刑責？再被告與A及甲○○並不認識，若被告無販賣毒品與該二人之意，何須於接獲A及甲○○所打電話後，即依約攜帶毒品與A及甲○○見面？況一般民眾普遍認知海洛因毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）；準此，被告之以販賣毒品海洛因他命牟利，允無疑義。是被告上開所辯，顯係事後畏罪飾卸之詞，應不足採。
㈤另其辯護人雖為其辯護稱：證人A及甲○○於警詢指述情節
，係屬審判外陳述，依法無證據能力云云，惟按證人A、甲○○於審判中翻異前詞，所述與其警詢所述不符，依上述論證理由，其於警詢所述情節較為可信，而其後於原審審理中改述之詞，顯係因畏懼事後遭報復而為迴護被告不實之陳述，是其上開警詢所述即為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應得為證據，從而辯護人上開所稱，即不足採，至辯護人上開其他辯護之詞，依同上理由，亦不足採。綜上所述，參互印證，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑的理由：㈠按毒品危害防制條例業已於92年7月9日公告修正全文，並經
行政院核定自93年1月9日施行，關於販賣第一級毒品罪，修正前同條例第4條第1項之法定刑與修正後之同條項規定均相同，裁判時新法並無不利被告之處，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之新法處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第5項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前後持有海洛因之行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人起訴事實雖未敘及被告販賣海洛因與甲○○及A之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，並經公訴人補充更正，本院自應併予審究。
㈡被告先後二次販賣第一級毒品犯行，均時間緊接、手法雷同
，所犯係基本犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定本刑為「處死刑及無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金」，由於本件宣告刑並未併科罰金，是依法本件不加重其刑。
㈢又被告因一時貪圖利益致罹刑章，斟酌被告本件販賣第一級
毒品之對象只有證人甲○○及A，危害面尚非巨大，所得財物亦非鉅，且93年10月19日毒品尚未賣出即被查獲，情輕法重，尚堪憫恕，認就被告販賣第一級毒品部分，雖科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就販賣第一級毒品部分減輕其刑。
㈣爰審酌被告販賣第一級毒品，嚴重危害社會，惟數量非鉅，
次數僅二次，且犯後尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處如
主文所示有期徒刑。㈤扣案物之沒收：
⒈在被告身上查獲之第一級毒品海洛因（淨重0.79公克）係
違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
⒉上開毒品之包裝袋，依其性質係供被告販賣毒品所用之物
，且為被告所有，業據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
⒊被告販賣毒品予證人A及甲○○所得之財物共10,000元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋至於在證人甲○○及A身上所查獲之毒品海洛因2小包（
0.39公克），係甲○○、A二人所有供其等施用毒品所用之物，應由另案依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭克盛到庭執行職務。
中華民國94年9月14日
刑事第十三庭審判長法官陳慧萍
法官吳佳薇法官鍾素鳳上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官何適熹中華民國94年11月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。