裁判字號：最高法院88年台上字第5423號刑事判決
裁判日期：民國88年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五四二三號
上訴人甲○○選任辯護人 洪千琪 律師
鍾武雄 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第一九五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二○五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於甲○○販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續販賣毒品及共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。已詳敍所憑證據及認定理由。並已依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人否認犯罪，辯稱：伊未參與販賣海洛因及安非他命，伊是臨時前往煮飯供 張簡同德 （共同被告已判處罪刑確定）之母（原判決誤載為張簡同德之父）食用，警方要抓之「 阿珍 」（原判決誤載為「 素珍 」）是 張簡素珍 （另案在監執行），並非伊甲○○，他人均叫伊「 阿惠 」云云。係卸責之詞，不足採信。且說明證人張簡素珍證述本件扣案之毒品海洛因及安非他命等物，均係其所有之語，惟其所供述之毒品海洛因及安非他命數量，即「海洛因一大包及四小包；安非他命三大包及十多小包」與扣案數量並不相符，顯見其所證不實；及證人 張簡昭 、 黃雅琪 雖均證稱平時叫甲○○為「 惠仔 」、「 小惠 」，係臨時前往煮飯云云，均不足為上訴人有利之認定。又上訴人甲○○為警查獲時，其身上藏有二十四包安非他命之事實，業據參予查緝之警員 蔡英宏 於原審結證屬實。上訴人否認在其身上起獲二十四包安非他命（警訊時自白係在其褲子口袋起獲，見警卷第五頁背面），亦不足採信。上訴人之罪證明確，聲請傳訊證人 黃錦慧 、張簡文棋證明其綽號為「阿惠」，無傳訊必要，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以上訴人於民國八十二年五月間起即與張簡同德分開，二人無任何關係，八十四年十二月十六日下午，因張簡素珍要外出，無法在家煮晚飯給其母親及家人吃，用電話請上訴人代替煮飯，故臨時前往高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○○弄○號張簡同德、張簡素珍姊弟家中，不料在當日下午四時半左右，由刑警押 張簡長興 前來，不問情由，誤認上訴人「甲○○」即是「張簡素珍」（阿珍），將上訴人一併押上警車，上訴人實不知張簡長興、張簡素珍、張簡同德從事販賣毒品，警察當天僅在上訴人口袋查到國民身分證，並無毒品，原判決僅憑證人蔡英宏之不實證詞，遽為上訴人不利之認定，自有證據調查未盡之違法云云。置原判決上開明確論斷於不顧，就原審已詳加調查及判決理由已說明事項，重為單純之事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指原審採為判決基礎之證據：張簡同德、張簡長興、 劉國新 之警訊筆錄、起獲之海洛因及安非他命、塑膠夾鏈袋等物、搜索扣押證明筆錄、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單及法務部調查局檢驗通知書、張簡同德住處使用之二支電話號碼、警員蔡英宏之證言等並未於審判期日踐行調查證據之程序，予上訴人以辯解及辨認之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令一節。稽之卷內資料，原判決採為判決基礎之證物，原審不惟於八十五年十一月二十日上午十時十分訊問證人蔡英宏時，就證人之證言訊問上訴人有何意見嗣於八十六年三月十一日上午十時十分之審判期日復提示證人蔡英宏及同案被告劉國新之訊問筆錄並告以要旨；另提示扣案之證物令上訴人辨認；同年八月十二日上午十一時之最後審判期日，就卷附之上述檢驗通知書等及所有卷證，再次提示並告以要旨，於訊問上訴人最後有何證據調查﹖上訴人答：「無」，有訊問及審判筆錄在卷足按（見原審卷第五十八、五十九、一五五－一五八、二六七－二七二頁），並無所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。綜上所述，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本院為法律審，上訴人於第二審判決後，提出張簡素珍信函一件，無從審酌；又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年九月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十九日