裁判字號：最高法院88年台上字第5398號刑事判決
裁判日期：民國88年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五三九八號
上訴人甲○○選任辯護人 劉新安 律師
陳豐裕 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月四日第二審判決（八十六年度上訴字第一四四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度少連偵字第七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，於民國八十五年十一月一日及八十五年十一月四日，連續在高雄市○○路中山高速公路橋下附近，以每小包新台幣（下同）五千元價格販賣安非他命予 余奕弘 二次，嗣經警於八十五年十一月四日下午三時三十分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號三樓查獲余奕弘，余奕弘供出安非他命來源係向上訴人購買，因而循線查獲上訴人。上訴人與綽號「黑仔」之成年人基於共同非法販賣安非他命之犯罪，綽號「黑仔」之成年人推由上訴人於八十六年二月二十八日晚上十時許，在高雄市○○路○○○號（即中正國小門口），欲以一萬元販賣安非他命一包予喬裝顧客之警員 李金璋 ，而為警當場查獲，並扣得上開安非他命一包（驗後毛重三八‧四七公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之證述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。又犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文。因而為擔保犯上開之罪之共同被告不利於其他共同被告陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告之供述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，尚難以被告與共同被告素無仇怨，遽憑共同被告不利於己之片面供述，即推測其與事實相符。原判決認定上訴人曾於前揭時、地非法販賣安非他命與余奕弘，依原判決理由之記載，係以余交弘、 薛光明 不利上訴人之供述為其論據。然查上訴人始終否認有此部分之犯行，而薛光明又稱未目睹上訴人出售安非他命與余奕弘。原審未進一步調查究竟有無其他補強證據，足以證明余奕弘、薛光明不利上訴人之供述確與事實相符，即率為不利於上訴人之認定，難謂適法。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪目的（營利意思）及如何營利，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄雖記載上訴人販賣安非他命有此項圖利之意思，但僅載明上訴人以每小包五千元之價格出售與余奕弘，及以一包一萬元之價格欲出售與喬裝顧客之警員 李余璋 等情，並未詳切記載上訴人如何營利，且理由亦未說明其憑以認定上訴人有營利目的之證據及其認定之理由，亦有可議。㈢、販賣化學合成麻醉藥品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。原判決認上訴人與綽號「黑仔」之成年人共同非法販賣安非他命，而推由上訴人出面出售安非他命與喬裝顧客之警員李金璋等情。然該出售而被查獲之三八‧四七公克安非他命究竟係何人購入﹖是否係欲販賣而販入﹖上訴人與綽號「黑仔」者是否係共謀販賣而販入﹖凡此事項攸關上訴人此部分犯行是否應負既遂罪責，顯有調查究明之必要，乃原審未詳查敍明，遽行判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十九日
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