裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國113年07月16日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第571號上訴人即被告 葉上豪 選任辯護人 廖經晟 律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第594號，中華民國112年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20165號、111年度偵字第11420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉上豪無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉上豪（下稱被告）明知含有大麻二酚（Cannabidiol、CBD，下稱CBD）成分之產品，具有藥理活性，為藥事法所規範之藥品，且國內目前未核准任何含CBD成分之產品，倘欲自國外進口販售，應先向行政院衛生福利部申請核准，始可輸入，如未經核准擅自輸入，即屬藥事法所稱之禁藥。詎被告竟仍基於販賣禁藥之犯意，於民國109年間，以不詳方式自國外取得含有CBD成分之「PLUS軟糖」，並於109年12月至110年1月間，在蝦皮購物網站中，以賣家帳號「leftymovie」在「左大市集X【左大嚴選】」網頁中，張貼代買代寄含CBD成分之「PLUS軟糖貼紙」，雖以販賣貼紙為名，實際則是對外販賣含CBD成分之「PLUS軟糖」，嗣警方於網路巡邏之際，發現上開「leftymovie」賣家帳戶所開設之賣場內有多樣疑似含有CBD成分之產品，遂於109年12月29日，以新臺幣（下同）2,040元之價格，向被告訂購其張貼於上開網頁之「PLUS軟糖貼紙」，被告收款後，即於同年12月30日，自超商寄送含CBD成分之「PLUS軟糖」1盒至統一超商位於高雄市○○區○○○路00號之「正達門市」予喬裝買家之員警，以此方式販賣禁藥予無購買真意之員警而未遂。嗣警方將上開購得之軟糖送鑑定後，確認係含CBD成分之軟糖後，遂向臺灣高雄地方法院聲請搜索票搜索被告位於臺北市○○區○○路000巷0○0號4樓住處，當場扣得附表所示之物。因認被告涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣禁藥未遂罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人即員警 陳冠鈞 於偵查中之證述、被告以賣家帳號「leftymovie」在「左大市集X【左大嚴選】」網頁截圖、被告以賣家帳號「leftymovie」在蝦皮購物網站中之買賣資料、如附表所示扣案物品及其照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）110年2月23日刑鑑字第1100010223號鑑定書、刑事局110年1月27日刑紋字第1100004538號鑑定書、刑事局110年9月24日刑紋字第1108003997號鑑定書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第70375號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣臺北地方法院109年度易字第787號判決書、衛生福利部正式回應公共政策網路參與平臺提點子「開放醫療用大麻」提案網頁資料為主要論據。
四、訊據被告固坦承有於蝦皮購物網站中，張貼代買代寄含CBD成分「PLUS軟糖」貼紙之訊息，並於109年12月30日，寄送含CBD成分之「PLUS軟糖」1盒予喬裝買家之員警等事實，惟堅詞否認有何販賣禁藥未遂犯行，辯稱：CBD不是禁藥，伊無販賣禁藥之犯意等語。
五、經查：
(一)被告於109年12月至000年0月間，在蝦皮購物網站中，以賣家帳號「leftymovie」在「左大市集X【左大嚴選】」網頁中，張貼代買代寄「PLUS軟糖貼紙」之廣告（紅色、藍色），而該「PLUS軟糖貼紙」實際上是含CBD成分之「PLUS軟糖」，警方於109年12月29日，以2,040元之價格，向被告訂購其張貼於上開網頁之「PLUS軟糖貼紙」，被告於收款後，即於同年12月30日，自超商寄送含CBD成分之「PLUS軟糖（紫色）」1盒至統一超商位於高雄市○○區○○○路00號之「正達門市」予喬裝買家之員警，且無論是紅色、藍色、紫色之「PLUS軟糖」，均含有CBD成分等情，此為被告於原審、本院審理時所不爭執（見原審訴卷第108至109頁；本院卷第106頁），核與證人即喬裝成買家員警陳冠鈞之證述（見原審訴卷第136至154頁）大致相符，且有刑事局110年2月23日刑鑑字第1100010223號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年12月8日高市凱醫驗字第70375號濫用藥品成品檢驗鑑定書、蝦皮購物網站110年2月1日蝦皮電商字第0210201025S號函暨帳號leftymovie申設人資料、蝦皮拍賣買家資訊、蝦皮賣場交易紀錄、統一超商交貨便代碼Z00000000000相關資料、蝦皮帳號x4fhlnp55j與被告之對話紀錄及下標畫面等在卷可稽（見警一卷第47、69至75頁；偵一卷第57至63、69至71、111至113頁；原審訴卷第75至85頁），及扣案之員警購得之「PLUS軟糖（紫色）」1盒可證，此部分事實核先認定。
(二)按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」、「本法所稱禁藥，係指『藥品』有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」藥事法第6條、第22條分別定有明文。是扣案之「PLUS軟糖（紫色）」須屬於藥事法第6條所稱之「藥品」，且屬於藥事法第22條第1項所稱中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害「藥品」，或未經核准擅自輸入之「藥品」，始能認係禁藥。
(三)扣案之員警購得之「PLUS軟糖（紫色）」經送刑事局鑑定結果及如附表編號1至6所示之物經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，認均含有CBD成分，固有前揭刑事局110年2月23日刑鑑字第1100010223號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年12月8日高市凱醫驗字第70375號濫用藥品成品檢驗鑑定書在卷可參。然因被告與其辯護人對於本案「PLUS軟糖」是否為禁藥及適用藥事法有所爭執，經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署），結果如下：1.大麻二酚(Cannabidiol)非屬管制藥品，非以管制藥品管理條例所規範；2.產品是否屬藥品列管之判定，主要依據藥事法第6條規定，經參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明，上市品之包裝（外盒、標籤、說明書)等中英文詳細資料據以憑核，非僅依成分憑判；3.我國有關大麻(Cannabis)之管制，分屬第二級管制藥品及第二級毒品，其泛指大麻全草，包括大麻之根、莖、葉、花、果實及種子之全部或一部，以及包含從大麻種子發芽生長之活體植栽，但不包括大麻全草之「成熟莖」及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之「種子」所製成不具發芽活性之製品，且其製品中含四氫大麻酚(THC)不得超過10μg/g(10ppm)；4.案内產品「PLUSsleep」，依檢附產品照片及刑事局110年2月23日刑鑑字第1100010223號鑑定書，該品為檢出含Cannabidiol等成分之製劑，惟查無其大麻成分來源、實際全成分含量、用法用量、用途/作用/效能說明、四氫大麻酚(THC)含量等中英文詳細資料，故無法據以判定其屬性；倘案内產品所含THC含量﹤10ppm（其檢驗方法之THC偵測極限值需≦10ppm)，且未宣稱醫療效能，則不以藥品列管，有衛福部食藥署112年11月2日FDA食字第0000000000號函在卷可查（見本院卷第79至80頁）。可見大麻二酚未經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，且上開主管機關並不認為含有大麻二酚成分之產品必然為藥品或禁藥，而應依據藥事法第6條規定，參酌產品之處方、成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明，上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等中英文詳細資料據以判斷是否為藥品。
(四)此外，經本院再次函詢衛福部食藥署關於本案「PLUS軟糖」有無宣稱醫療效能，而應以藥品列管一事，經該署函覆：案内查無該產品之詳細資料，無法據以判定其屬性，依卷附產品廣告述及之詞句，尚無明顯涉及醫療效能等情，有衛福部食藥署113年2月21日FDA食字第1130000732號函在卷可憑（見本院卷第125至126頁），是依上開函覆內容，可知本案「PLUS軟糖」欠缺詳細資料，無法判定是否為藥品，且其廣告亦無明顯涉及醫療效能。
(五)依據上開事證，藥事法之中央主管機關經本院檢送相關卷證資料後，仍無法認定本案「PLUS軟糖」確屬藥品及禁藥，依「罪證有疑，利歸被告」原則，自不能因被告販賣該物品予無購買真意之員警，即以販賣禁藥未遂罪名相繩。原審判決雖引衛生福利部正式回應公共政策網路參與平台提點子「開放醫療用大麻」提案網頁資料（見偵一卷第123至124頁），作為認定本案「PLUS軟糖」屬禁藥之依據，然相較於上開網頁資料僅係簡要之通案說明，並非針對本案個案所為之具體說明，前揭衛福部食藥署函覆本院之內容既係針對本案具體情況所為之判斷與說明，應更可採信，附此敘明。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有因公訴意旨所指之販賣禁藥未遂犯行，而無合理懷疑存在之程度，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判決意旨，自應為被告無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，遽對被告為論罪科刑之判決，容有未合，被告上訴否認犯行，並執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中華民國113年7月16日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官李東柏法官鍾佩真附表：
編號扣案物品1軟糖22包2核桃2包3巧克力杏仁11包4PLUS軟糖2盒5霧化器4盒6精油2罐7手機1支（門號0000000000號）卷宗簡稱對照表編號卷宗名稱簡稱1高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第11073029100號刑案偵查卷宗警一卷2高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第11170717500號刑案偵查卷宗警二卷3臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20165號偵一卷4臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第11420號偵二卷5臺灣高雄地方檢察署110年度聲他字第1440號聲他卷6臺灣高雄地方法院111年度審訴字第351號原審審訴卷7臺灣高雄地方法院111年度訴字第594號原審訴卷8臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第571號卷本院卷以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月16日
書記官蕭家玲