裁判字號：臺灣新北地方法院113年訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第213號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊智袁指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第70471號、第70472號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國112年9月17日前某時，使用附表編號2所示行動電話，以通訊軟體Telegram暱稱「EDC」在「桃園音樂」群組內傳送：「02營」之暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同月19日18時32分許至20時27分許，喬裝成購毒者與乙○○聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之價格交易含有上述第三級毒品成分之咖啡包10包，並約定在新北市○○區○○○路0號前進行交易。於同日20時40分許，乙○○與員警抵達上開地點後，乙○○遂從附表編號1所示毒品咖啡包中取出10包交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。理由
一、證據能力部分：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及審理中坦承不諱（見偵字第70471號卷（下稱偵一卷）第34-37頁、本院卷第39、58頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局113年1月2日刑理字第1136000400號鑑定書在卷可憑（見偵一卷第13-16、23-27、44頁），且有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告於本院準備程序中供稱：我以2,000元向上游買10包毒品咖啡包、5,000元可以買到30包毒品咖啡包等語（見本院卷第39頁），而本案被告欲以3,500元之價格販賣10包毒品咖啡包予員警，其間存有價差，足認被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經查，附表編號1所示毒品咖啡包，鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。
(二)次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查被告在網路上傳送暗示販賣毒品之廣告訊息，及與喬裝買家之警員談妥交易之時地、數量、價金，復前往交易地點進行毒品交易，已著手於販賣毒品犯行之實行，因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本案毒品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，已如前述，自仍成立販賣毒品之未遂犯。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有附表編號1所示第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)刑之加重減輕
1.犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查本案被告所販賣之毒品咖啡包係混合第三級二種以上不同毒品成分，自應依前揭規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑。並應依刑法第70條、第71條之規定，先加後減其刑，並遞減之。
4.至被告雖於警詢時供稱其毒品來源為暱稱「麗光生技」之人，然經本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，函覆略以：被告使用之通訊軟體微信目前無法進行調閱，亦無其他證據佐證該暱稱之真實身分，故無法查辦等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊113年3月20日新北警刑二字第1134444782號函附卷可稽（見本院卷第33頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
(五)爰審酌被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣含有混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包10包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第59頁），暨其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其為本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，固有不該，惟考量其因一時觀念偏差，致偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，並考量本件係警方釣魚而查獲，並未生實際毒品交易結果，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已體認販毒行為之嚴重性，而知所警惕，應無再犯之虞，故本案對被告宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，並考量被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及應接受4小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。
四、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，內政部警政署刑事警察局113年1月2日刑理字第1136000400號鑑定書在卷可憑（見偵一卷第44頁），與被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
(二)扣案如附表編號2所示行動電話，為被告所有，用以與警方聯繫交易毒品所用，為被告於審理中所承認（見本院卷第39頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴建如、甲○○提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。中華民國113年5月30日
刑事第四庭審判長法官連雅婷
法官陳宏璋
法官黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊孟凱中華民國113年5月30日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號扣案物及數量備註1毒品咖啡包30包編號1至15，均為藍色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重57.93公克（包裝總重約20.40公克），驗前總淨重約37.53公克。隨機抽取編號11鑑定，經檢視內含紫色粉末。淨重2.39公克，取0.70公克鑑定用罄，餘1.69公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。測得4-甲基甲基卡西酮純度約10％。依據抽測純度值，推估編號1至15均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.75公克。編號16至30，均為棕色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重61.37公克（包裝總重約21.00公克），驗前總淨重約40.37公克。隨即抽取編號27鑑定，經檢視內含橘色粉末。淨重3.07公克，取0.87公克鑑定用罄，餘2.20公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。測得4-甲基甲基卡西酮純度約8％。依據抽測純度值，推估編號16至30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.22公克。2IPHONE13PRO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）