裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第7號刑事判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第7號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告劉福生上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度易字第139號，中華民國106年11月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第1748號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉福生犯傷害罪，處拘役壹拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉福生於民國5月17日晚上7時許，與配偶 劉吳秀玉 共同前往高雄市楠梓分局楠梓派出所檢舉其高雄市○○區○○路○○○號「吉祥如逸」大樓住處對面之高雄市○○區○○路○○○○○號 郭明惠 住處內疑有賭博之情，然因未帶身分證返家拿身分證後，隨即於105年5月17日20時28分許下樓，而與在「吉祥如逸」大樓前等候之郭明惠友人 曾煌明 發生口角，曾煌明即先動手毆打劉福生，郭明惠隨後亦上前動手拉扯、追打劉福生成傷（曾煌明、郭明惠傷害部分，業經原審法院分別判處拘役25日、35日），劉福生不甘遭其2人圍毆，亦基於傷害之犯意，出手毆打郭明惠並將之推倒在地後，復抬腳踢其胸復部，致郭明惠受有左近端肱骨骨折、全身多處擦傷。
二、案經郭明惠訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本件公訴人、被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均同意有證據能力（見本院卷第46頁反面-48頁），審酌該證據作成時之情況，並無違法或不當，且與待證事實均具有關連性，認應均有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、本件上訴人即被告劉福生（下稱被告）矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：伊與配偶劉吳秀玉當天前往派出所檢舉伊住處大樓對面住家內有人在屋內賭博，甫返回住處拿身分證下樓，即遭曾煌明動手毆打頭部，而郭明惠在後也跟著追打，伊是為了要防衛才會用腳踢郭明惠，其間動手反擊也是為了防衛自身安全，而郭明惠身上所受的傷也非伊所造成的云云。
二、經查：
（一）被告於105年5月17日19時許，與配偶劉吳秀玉共同前往楠梓派出所檢舉其住處對面之高雄市○○區○○路○○○○○號屋主郭明惠疑有在屋內賭博之情，然因未帶身分證而返回住處拿身分證下樓，而與在「吉祥如逸」大樓前等候之曾煌明發生口角之事實，業據被告於警詢供明在卷（警二卷9-10頁、他一卷第3頁），核與證人劉吳秀玉於警詢證稱：當天晚上與劉福生先到楠梓派出所檢舉住處大樓對面（高雄市○○區○○路○○○○○號）住家內有在賭博後，就看對面的郭明惠、曾煌明已在對面那邊等了，…當伊與劉福生上樓拿了身分證下樓時，曾煌明就走過來先對劉福生拉扯、毆打，而郭明惠也上前拉扯、毆打等語（警二卷第
15-16頁），大致相符。另「吉祥如逸」之大樓管理員即證人 陳冠賢 於警詢亦證稱：因案發前就已有警察○○○區○○路○○○○○號處理賭博案件，而警察才剛離開，劉福生及劉吳秀玉也剛好下樓，當時站在對面住家的人看到劉福生及劉吳秀玉，其中有2人就先跑過來跟他們夫妻理論，但不知是何原因，對面其中1人就先動手打劉福生等語（警二卷第19頁）。另參以告訴人郭明惠於警詢亦供承：伊當時與綽號「 明哥 」（曾煌明）2人在伊住處（高雄市○○區○○路○○○○○號）前面一起抽煙，有看到劉福生下樓站在大門口，「明哥」說可能就是劉福生檢舉賭博，所以就上前質問他為何要檢舉賭博，2人因而發生拉扯等語（見警一卷第5頁），足見本件起因於被告向警方檢舉告訴人住處疑有賭博，始遭曾煌明先出手毆打，而告訴人亦隨後追打被告之事實，已顯甚明。
（二）復觀諸原審勘驗錄影光碟檔名為、「打打打.avi」「打了
3.avi」檔案顯示如下：
1、「打打打.avi」檔案部分：⑴播放時間0秒至12秒間：
「黑衣男（即曾煌明）先跑向被告所在位置，而告訴人跟隨在後，被告開始逃跑，黑衣男及告訴人則緊追在後，被告反身推告訴人1下，告訴人跌到在地」。
⑵播放上開時間至15秒時：
「告訴人跑向被告所在位置處（畫面中因超出錄影範圍，無法看出告訴人之動作）欲攻擊，惟卻向後跌倒在地。（以上部分因已超出錄影範圍，無法得知告訴人是如何跌倒在地）」。
⑶播放上開時間至31秒時：「被告抬腳踢向告訴人（因已超出錄影範圍，無法得知告訴人遭踢中身體部位）」。
以上有原審勘驗筆錄暨畫面擷圖照片附卷可稽（見原審卷第29-30頁、51-66、105-106、108-120頁）。
2、「打了3.avi」檔案部分：⑴撥放上開時間49秒至1分3秒間：
「告訴人上前與被告拉扯，遭被告推倒而跌落在地」、「告訴人起身時遭被告以右腳踢向告訴人身體」、「告訴人出拳攻擊被告，被告後退並舉起右手反擊揮拳」。
⑵撥放上開時間1分11秒至1分21秒間：
「告訴人與被告互相扭打」。
被告與告訴人、曾煌明發生肢體街突之過程，業經原審勘驗現場監視錄影及相機錄影畫面屬實，並製有勘驗筆錄暨畫面擷圖照片附卷可稽（詳原審卷第28-30、36-66、105-106、108-120頁），故此部分自堪信為真實。
3、由上開「打了3.avi」、「打打打.avi」檔案之錄影畫面顯示，被告與告訴人及曾煌明發生肢體衝突之過程中，被告除反擊告訴人外，復將告訴人推倒在地並抬腳踢向告訴人之事實，亦甚顯明。
（三）再按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。本件被告於案發之際，雖先遭告訴人、曾煌明共同徒手攻擊後，惟卻立刻反擊告訴人，並於告訴人倒地起身之際，卻又以腳踢向告訴人，故被告果真無傷害告訴人之故意，則於案發之過程中，何以會有不斷反擊及腳踢告訴人之舉，是被告上開反擊之動作已非出於防衛之意甚明。故被告上開所辯其當時之行為屬正當防衛云云，尚非可採。
（四）告訴人於案發當晚8時46分，即由友人 洪朴泓 揹至健仁醫院急診之事實，業據證人洪朴泓於偵訊證述在卷，並證稱：伊到現場時只剩郭明惠還在那裡，就趕快揹他去醫院等語（偵二卷第22頁），而告訴人受有左近端肱骨骨折、全身多處擦傷等情，復有健仁醫院診斷證明書、健仁醫院10
6年8月8日健仁字第1060000229號函暨所附病歷資料附卷可稽（詳警卷第12頁、原審卷123-139頁）。又告訴人於健仁醫院就診時，醫護人員雖在急診外科護理評估紀錄單上勾選之項目為滑倒、跑步跌倒等語（見原審卷第126頁）。惟告訴人於原審已證稱：案發當天因遭被告打到跌倒，因此所受傷勢係跌倒在地所致，…，前往健仁醫院就診時雖向醫院護理人員表示是走路跌倒所致，然是因不讓妻子憂心之緣故，而伊所受之骨折傷害，確實由被告所造成的等語（詳原審卷第173-175頁）。又觀諸健仁醫院已函明「郭明惠所受之肱骨骨折部分係因跌倒所造成，直接毆擊左肩不會形成此類型骨折」等語，復有健仁醫院函在卷可按（見原審卷第123頁），此與告訴人上開所述當日被告毆打跌倒受傷等情，亦不相違，足見告訴人身上所受之傷害，應係與被告所造成之事實，甚為明確，故被告上開所辯，已無可採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行洵堪認定。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告反擊並推倒告訴人，復抬腳攻擊等動作，係於密切接近之時間所為，侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以單一之傷害罪。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠本件肇因於告訴人不滿被告檢舉其住處疑有賭博之情，始發生雙方肢體之衝突，原審對本件案發之緣由未予詳予查明，已有未洽。㈡被告係遭曾煌明先動手拉扯、毆打，始生傷害之犯意，故其犯罪之情節，應較曾煌明為輕，然原審卻量處與曾煌明相同之刑（即拘役25日），已違罪刑相當原則。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審對被告量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
五、科刑爰審酌被告係因檢舉告訴人疑有賭博之情，而先遭曾煌明與告訴人聯手攻擊後，始以傷害之方式反擊，因而致告訴人受傷，其犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解，另衡酌被告出手還擊之犯罪原因，兼衡告訴人所受之傷害程度不輕；再考量告訴人與曾煌明業經法院判決有罪確定及被告學歷為高職畢業，退休前曾任職於土地銀行，家境小康，尚有父親須扶養之生活狀況等其他一切情狀，爰量處拘役15日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1日之標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官林濬程提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年7月12日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年7月12日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。