裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4199號民事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四一九九號
原告戊○○被告丁○○
乙○○己○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）一百十四萬八千元，及其中第二期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十八年九月十三日起，其中第三期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十八年十二月二十一日起，其中第四期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十八年十二月二十五日起，其中第五期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十九年一月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨其中第二期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十八年九月二十一日起，其中第三期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十八年十二月二十九日起，其中第四期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十九年一月二日起，其中第五期報酬二十八萬七千元部分，自民國八十九年一月十三日起，均至清償日止，每日按各該期應給付款百分之三計算之違約金。
二、陳述：
（一）被告均負責坐落臺北市○○區○○段四小段八一七地號土地改建大樓事宜，並由被告丙○○於八十八年七月六日代理訴外人甲○○與原告簽訂房屋委建契約書，就訴外人 郭永增 建築師設計北市工務局建照執照八八建字第一八五號建築工程委託原告代建房屋，訴外人甲○○應負擔之總工程為五百七十四萬元，第一期工程款為總工程款之百分之五，被告並同時給付第一期簽訂契約工程款二十八萬七千元予原告。
（二）嗣後被告每日至工地任意追加工程，並於八十八年十二月二十五日要求變更設計，因原告委託訴外人富邦營造有限公司進行系爭工程已至第五期工程，故於原告要求變更設計同日通知被告，系爭工程預定於八十九年一月五日完成第五期工程，請其一併給付四期之工程款。詎被告竟於八十九年一月五日起，以定期存單需訴外人甲○○本人簽名方可解約提款、要求建築師送設計圖、蓋圖章等理由拒付第二期至第五期之工程款，訴外人甲○○業於八十九年五月二十九日死亡，被告丁○○、乙○○及丙○○為其繼承人，為此依據委建契約及繼承之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付工程款。
（三）系爭工程依郭永增建築師設計施工，結構變更設施亦是郭永增建築師變更，非原告擅自變更，且現場地下室開挖才一米多，根本不用安全措施，被告藉詞拒付工程款，發申訴函予臺北市議員，致使建管處以私權糾紛，命令停工，並無理由。
（四）被告己○○為訴外人甲○○之女婿，談判時是由被告己○○出面，合約上雖簽訴外人甲○○名字，但被告己○○是見證人，而且本件係因被告己○○主張不付錢，所以其餘被告才不付錢的，工程既已完工，被告即應付錢。
三、證據：提出房屋委建契約書、臺北市政府工務局八八建字第一八五號建築執照影本、郭永增築師事務所八十九年二月十八日函影本、友聯法律事務所八十九年元月四日友文律字第０八七號函影本、協議書影本、甲○○繼承人系統表影本、建築工程開工報告書影本、照片、臺北市建築師公會臺北市○○區○○路一段五巷一二、一三號集合住宅未依規定向建管處申報勘驗先行施工之鑑定報告書、臺北市政府工務局九十年一月三十日北市建字第九０四二二一八八００號函影本、富邦營造有限公司函影本、合作建築契約書影本、申訴函影本、同意變更設計書影本、協議書影本、郭永增築師事務所九十年三月函影本、臺北市建築師公會鑑定案件會勘紀錄表影本等件為證。
乙、被告方面：被告均未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯論期日到庭所為聲明、陳述如下所載：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）因為原告未按照程序施作，先動工沒有經過許可，動工後又擅自變更設計、更改結構、將樑柱縮小、鋼筋明顯減少，被告丙○○要求原告向臺北市政府申請動工，但原告至今尚未申請。而且因為原告第二期以後安全措施都沒做，鄰房都倒塌了，所以其未給付原告第二期以後之工程款。
（二）被告己○○並非訴外人甲○○之繼承人，並無付款義務。
（三）原告自稱為營建廠老闆，但其係借牌的，且訴外人富邦營造有限公司、郭永增律師均稱原告偷刻印章，且開工並未知會富邦營建有限公司。
丙、本院依職權調閱本院新店簡易庭八十九年度店簡字第七六三號民事卷宗。理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告為坐落臺北市○○區○○段四小段八一七地號土地改建大樓事宜，由被告丙○○於八十八年七月六日代理訴外人甲○○與原告簽訂房屋委建契約書，就訴外人郭永增建築師設計北市工務局建照執照八八建字第一八五號建築工程委託原告代建房屋，訴外人甲○○應負擔之總工程為五百七十四萬元，因系爭工程已進行至第五期工程，故原告請求被告一併給付第二期至第五期之工程款。詎被告竟拒付四期工程款，訴外人甲○○業於八十九年五月二十九日死亡，被告丁○○、乙○○及丙○○為其繼承人，被告己○○既為訴外人甲○○之女婿，亦為系爭契約之見證人，竟主張拒付工程款，為此依據委建契約及繼承之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付工程款一百十四萬八千元，及如聲明第一項所示之利息、違約金等語。被告則以：因為原告動工未經許可，動工後又擅自變更設計、更改結構，至今尚未申請動工，且因為第二期以後安全措施都沒做，所以其未給付原告第二期以後之工程款，又被告己○○並非訴外人甲○○之繼承人，並無付款義務等語，資為抗辯。
三、原告主張被告丙○○於八十八年七月六日代理訴外人甲○○與原告簽訂房屋委建契約書，就訴外人郭永增建築師設計北市工務局建照執照八八建字第一八五號建築工程委託原告代建房屋，訴外人甲○○應負擔之總工程為五百七十四萬元，第一期工程款為總工程款之百分之五，被告並同時給付第一期簽訂契約工程款二十八萬七千元予原告，訴外人甲○○業於八十九年五月二十九日死亡，被告丁○○、乙○○及丙○○為其繼承人等事實，為被告所不爭執，復有房屋委建契約書、臺北市政府工務局八八建字第一八五號建築執照等件為證，自堪信為真實。
四、至於原告另主張其就系爭工程已完成至第五期工程，被告應給付一百十四萬八千元，及如聲明第一項所示之利息、違約金一情，則為被告所否認，並以前開情詞為抗辯。經查：
（一）按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文，承攬契約固係採報酬後付之原則，惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得約定按工作之進度分期支付。次依兩造均不爭執為真正之房屋委建契約書第一條、第七條分別記載：「茲因甲方（即委建人甲○○、 陳顯忠 ）委託乙方（即承造人原告）於左方標示土地上代建房屋，經雙方同意訂定各項契約條款如下：一、本委建工程房屋坐落於臺北市○○區○○段四小段八一七地號興建鋼筋混凝土造地上六層地下一層房屋壹棟，造價工程款計新臺幣總金額為壹仟貳佰壹拾萬元正。甲○○負擔伍佰柒拾肆萬元正，一百七十七分之八十四持分，陳顯忠負擔陸佰參拾陸萬元正，一百七十七分之九十三持分。」、「如甲方要求變更設計增加裝修設備時得委託乙方辦理所需費用應於施工完成時壹次付清。」，則簽約之雙方既就系爭報酬有所約定，委建人亦得就所興建房屋指示承造人為變更設計，變更設計所需費用亦由委建人支付，核其契約性質應屬承攬契約。
（二）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。經查，依房屋委建契約書之記載：「立契約書人：委建人：甲○○丙○○代簽，陳顯忠戊○○代表，承造人：戊○○」，足認本件承攬契約之當事人原為訴外人甲○○、陳顯忠及原告。次查，訴外人甲○○業已於八十九年五月二十九日死亡，被告丁○○、乙○○及丙○○為其繼承人，自繼承開始時，承受訴外人甲○○財產上之一切權利、義務，故被告丁○○、乙○○及丙○○自繼承開始起，因承受訴外人甲○○系爭契約之一切權利、義務，而成為系爭契約當事人。至於被告己○○縱使如原告所言為契約見證人，主導被告是否給付系爭四期工程款一事，其究非契約當事人，不受契約效力所拘束，原告要不得對之請求履行契約當事人應為之對待給付，是原告主張被告己○○應給付系爭工程款，要屬無據，自不可採。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張其已完成至第五期工程，被告應按契約約定給付系爭俟其工程款一情，為被告所否認，則原告就系爭工程業已完工至第五期工程一情，自應負舉證責任。
１、第二期安全設施完成部分：按房屋委建契約書所載之付款方式為「第二期，安全設施完成，付款比例為百分之五。第三期，地下室開挖完成，付款比例為百分之五。第四期，地下室底板完成，付款比例為百分之五。第五期，地下室頂版完成，付款比例為百分之五。」，是本件就各期工程款之給付為附有停止條件之法律行為。次按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第九十九條第一項定有明文，則本件第二期工程款之給付，自應以原告完成安全設施為停止條件，停止條件成就後，被告丁○○、乙○○及丙○○方負有給付報酬之義務。查，本件原告主張其有施作安全措施，鄰房完好一情，固據其提出彩色照片影本等件為證。然查，臺北市政府工務局建築執照上係載明「建築物各層用途：地下層防空避難室，：：：」，地下層之用途既是做防空避難室，則其開挖深度必不只一公尺多，自有施作安全設施，以保護系爭興建房屋及鄰房之必要。次查，原告於本院九十年七月十六日言詞辯論期日中陳稱：「現場地下室開挖才一米多根本不用作安全設施。」、「安全設施不用做。」等語，則原告是否確有施作系爭工程安全設施，實非無疑。況查，觀之原告提出之彩色照片影本，僅見系爭工程對於靠近馬路方面，有施作圍籬一面，別無其他安全設施可言，尚難認原告已施作安全設施，則原告就有利於己之事實即其為避免意外之發生，已就系爭建物完成完善之安全設施一事，自應負詳盡之舉證責任。今原告對於此一有利於己之事實即系爭第二期工程是否業已完成，既未能具體舉證以實其說，亦無其他證據方法得以提出，揆諸前揭規定，自應認原告之主張，不足採信。易言之，系爭工程第二期工程款所附之停止條件尚未成就，其法律效力尚未發生，則原告主張被告丁○○、乙○○及丙○○應給付第二期工程款云云，即無可採。
２、第三期至第五期地下室開挖、底板、頂版完成部分：
（１）按建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之；建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者或違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除，建築第五十六條第一項、第五十八條分別定有明文。次按建築工地進行至左列必須勘驗部分時，除依法免設主任技師得由承造人出具證明者外，應先由承造人主任技師出具證明確實依照核准範圍施工之證明書，送請監造人查驗無訛方得繼續施工，但供公眾使用之建築物經監造人出具證明書後，由承造人報請工務局派員複驗，經複驗合格後方准繼續施工。一、放樣勘驗：在建築物放樣後未開始挖掘基礎土方以前，但基地境界線仍由起造人負責。二、基礎勘驗：在挖掘基礎土方後未搗製基礎以前，基礎如為鋼筋混凝土構造時，在基礎配筋完畢，未搗製混凝土以前。三、鋼骨鋼筋配筋勘驗：鋼筋混凝土，鋼骨鋼筋混凝土鋼骨混凝土構造之各層樓板或屋頂配筋（骨）完畢後，搗製混凝土之前。四、屋架勘驗：在屋架豎立後蓋屋面之前，台北市建築管理規則第十四條第一項亦有明文。
（２）依房屋委建契約書所載之付款方式，本件就第三期至第五期工程款之給付為附有停止條件之法律行為，則本件第三期至第五期工程款之給付，自應以原告完成地下室開挖、底板、頂版工程為停止條件，停止條件成就後，被告丁○○、乙○○及丙○○方負有給付報酬之義務，亦如前述。
（３）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。被告抗辯系爭建物因未依規定向建管處申報勘驗即先行施工一情，此為原告所不爭執，被告之抗辯堪信為真正，應可採信。本件系爭建物既未依建築法第五十六條第一項、台北市建築管理規則第十四條第一項規定先由承造人主任技師出具證明確實依照核准範圍施工之證明書，送請監造人查驗無訛後而繼續施工，則臺北市工務局如認有必要而加以勘驗時，發現系爭建築物有主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者或違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者，應勒令停工或修改，必要時並得強制拆除。本件原告既為系爭房屋之承造人，其於興建系爭房物時，自當知悉建築工程中必須勘驗部分，應由主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工之規定，其未先經主任技師出具證明確實依照核准範圍施工之證明書，送請監造人查驗無訛後方繼續施工，原告自已違反善良管理人注意義務，其給付不完全。況且，縱使系爭房屋完工而得使用，但於建築法規上，系爭房屋仍有成為非法建物之可能，於社會一般客觀觀念下，其交易之使用價值自顯有相當減少，此項瑕疵乃係因可歸責於承攬人原告之事由所致，則原告依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，被告丁○○、 李秋華 及李澤德就其應給付原告之報酬，在原告補正前揭瑕疵前，自得主張同時履行之抗辯。是被告丁○○、李秋華及丙○○以原告未依規定向建管處申報勘驗即先行施工為由，主張同時履行抗辯，自屬可採。
（４）原告雖提出臺北市政府工務局八八建字第一八五號建築執照、建築工程開工報告書、照片、臺北市建築師公會臺北市○○區○○路一段五巷一二、一三號集合住宅未依規定向建管處申報勘驗先行施工之鑑定報告書、臺北市政府工務局九十年一月三十日北市建字第九０四二二一八八００號函、郭永增築師事務所九十年三月函等件為證，主張系爭建物之施工符合原設計圖並經工務局核准復工，被告抗辯之事由不復存在，其自有付款之義務云云。惟查：
①臺北市建築師公會臺北市○○區○○路一段五巷一二、一三號集合住宅未
依規定向建管處申報勘驗先行施工之鑑定報告書抬頭、前文即已載明「臺北市○○區○○路一段五巷一二、一三號集合住宅（新建工程）未依規定向建管處申報勘驗先行施工之鑑定報告書」，而其鑑定結果之結論與建議亦表明「本標的物之申請單位提供鑑定人判斷之查核資料未齊備，故鑑定人僅能判斷下列現場檢驗事項：（１）現場混凝土鑽心取樣強度試驗（２）現場敲除柱版部分之配筋（３）主要構造尺寸（４）結構系統配置，均符合原設計，至於其他查核項目文件申人應提供而未提齊備之部分，鑑定人無法判斷。」，是臺北市建築師公會前揭鑑定僅針對文件提出齊備，可得鑑定部分為鑑定，非為系爭建物均已完全符合臺北市工務局所要求之合格鑑定。
②又臺北市政府工務局九十年一月三十日北市工建字第九○四二二一八八○
○號函亦載明：「主旨：關於貴公司事務所造本局八八建字第一八五號建照工程，申請補辦壹樓版、地下室水箱及基礎版勘驗手續同時申請復工乙案，請依規定繳清違規罰鍰各計新臺幣貳萬柒仟元整及八十九年度第三季工地總檢違規罰款壹萬捌仟元整後，准予補辦勘驗手續及復工，請查照。說明：復貴公司事務所九十年一月四日申請書。」，是該函目的僅係回復正本收受者原告、訴外人甲○○、富邦營造有限公司及郭永增建築師事務所於九十年一月四日之復工申請書，並請其依規定繳清罰鍰、罰款後，准予補辦勘驗手續及復工，並非表明系爭建物已依法勘驗完畢而准予復工。③至於，原告提出郭永增建築師事務所九十年三月函，主張系爭建物已核准
復工一情，然查，前開郭永增建築師九十年三月函文，主旨欄、說明欄分別記載「八八建字第一八五號建造工程，基礎版、一樓版勘驗與原設計圖相符，准予復工。依建管處規定，申報二樓版勘驗前，須繳清各項罰款。
」、「：：：陸、北市工建字第九○四二二一八八○○號函，准予復工。並依規定繳清違規罰鍰後，得申報二樓版勘驗。」等語，足認系爭建物是否能復工，仍須依北市工建字第九○四二二一八八○○號函為認定，且須待違規罰鍰繳清後，方得申報二樓版勘驗。又北市工建字第九○四二二一八八○○號函之主旨、目的僅係回復正本收受者於九十年一月四日之復工申請書，並請其依規定繳清罰鍰、罰款後，准予補辦勘驗手續及復工，並非表明系爭建物已依法勘驗完畢而准予復工，已如前述，則北市工建字第九○四二二一八八○○號函既未函示准予原告復工，原告復未能舉證證明其已依臺北市政府工務局北市工建字第0000000000函規定繳清罰鍰，尚難認系爭建物已復工，並繼續嗣後之工程，其主張系爭建物已復工等語，即不足採。
五、綜上所述，本件被告己○○既非契約之當事人，亦非當事人之繼承人，自不受契約效力所拘束，原告主張被告己○○應給付系爭工程款，要屬無據，又原告既未完成系爭第二期工程，則系爭工程第二期工程款所附之停止條件尚未成就，其法律效力尚未發生，而原告就系爭建物既未完成合法之開工、放樣勘驗等程序，至今亦未復工，其對定作人即被告丁○○、乙○○及丙○○除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，被告丁○○、李秋華及丙○○就其應給付原告之報酬，在原告補正前揭瑕疵前，自得主張同時履行之抗辯。從而，原告主張本於承攬之法律關係，請求被告給付一百十四萬八千元及如聲明所示之利息、違約金，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張與舉證，經本院斟酌後，認核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣臺北地方法院民事第一庭
審判長法官邱新福
法官張靜女法官雷淑雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月二十三日
法院書記官高秋芬