裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國109年06月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第170號上訴人即被告 鄭淑萍 選任辯護人 吳易修 律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第912號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪及強制罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
鄭淑萍犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；又犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭淑萍與 楊中文 曾係男女朋友關係，民國107年9月1日晚間，鄭淑萍與楊中文在西子灣約會時，因懷疑楊中文另結新歡而發生口角，兩人不歡而散。嗣楊中文獨自返回位於高雄市○○區○○路○○巷○○號5樓住處後，鄭淑萍認感情被玩弄，凌晨時分又被楊中文獨留在西子灣，心有未甘，遂萌報復之殺意，再約楊中文於同年9月2日凌晨1時許，在楊中文住處樓下見面。兩人見面後，鄭淑萍即基於殺人之犯意，於當日凌晨1時20分左右（起訴書誤載為1時25分許，應予更正），持隨身攜帶之水果刀朝楊中文之胸腹部及左手臂刺殺
2刀，致楊中文受有胸部穿刺傷併左心室撕裂傷及心包膜填塞、橫膈膜穿刺傷併肝臟撕裂傷及左下臂5CM撕裂傷等傷害。楊中文被刺後，隨即傳簡訊向女性友人 張孟恬 告知被刺殺之事，並逃向○○路000號大樓後方車道（即○○路00巷）之警衛室方向。又鄭淑萍為想確認並查知楊中文之交友狀況，另基於強制之犯意，於楊中文逃往大樓警衛室求救途中，即隨後跟上，並在上開○○路00巷處與楊中文拉扯、爭搶楊中文之行動電話，嗣楊中文走至上揭大樓之管理室前，因遭刺無力而癱坐管理室之坐椅上，無力阻止，只能任由鄭淑萍將其行動電話取走（已發還楊中文），楊中文並為免不測而安撫鄭淑萍離開，鄭淑萍始於取走楊中文行動電話查看後離開。而楊中文則向上開大樓之警衛室警衛求救，經大樓警衛報案後，警消救護人員到場處理並將楊中文緊急送醫救治，始倖免於難。
二、案經楊中文訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告鄭淑萍（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第67頁、第87頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠殺人未遂部分：
訊據被告矢口否認有上揭殺人未遂犯行，辯稱：我當時拿刀是為了要威嚇楊中文，要他不要再來找我，結果因為楊中文過來搶水果刀，所以在拉扯的過程中，刺到楊中文。我並沒有殺他的意思等語，經查：
⒈被告於上揭時、地，持水果刀朝楊中文之胸腹部及左手臂刺
殺2刀，致楊中文受有胸部穿刺傷併左心室撕裂傷及心包膜填塞、橫膈膜穿刺傷併肝臟撕裂傷及左下臂5CM撕裂傷等傷害，經緊急送醫救治始倖免於難之事實，業據證人即被害人楊中文（下稱楊中文）於偵查及原審審理中證稱：當天我跟被告本來在西子灣散心，因為聊到不愉快，我就先坐計程車回家。後來被告到我家，打電話叫我下樓，叫我給她錢，結果我到樓下，還沒跟被告對話，回頭要關公寓大門時，被告就拿刀刺過來，我說妳還真的給我刺下去，被告就說要讓我死，再揮第二刀到我左手臂，我當時來不及阻擋。之後我就拍照傳給張孟恬求救，再跑去管理室，請管理員幫我叫救護車。後來我就坐在管理室外面的椅子，被告拿了我的手機後就走了等語（見偵卷第107至109頁、原審卷第397至410頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局107年9月2日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、自願受搜索同意書、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處107年
9月2日、同月19日之診斷證明書各1份、高雄市鳳山分局文山派出所110報案紀錄單、案發現場、監視器擷取畫面、手機通聯記錄、背包、臉書貼文照片20張、高雄市政府消防局107年9月17日高市消防護字第10733835400號函暨附件救護紀錄表、國軍高雄總醫院107年09月26日醫雄企管字第1070006459號函暨附件國軍高雄總醫院急診創傷病歷、同院
108年01月30日醫雄企管字第1080000874號函暨附件國軍高雄總醫院急診創傷病歷、高雄市政府警察局鳳山分局107年10月26日高市警鳳分偵字第10773975800號函暨所附高雄市政府警察局107年10月19日高市警刑鑑字第00000000000鑑定書、高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘察報告及本案照片26張在卷可稽（見警卷第35至47頁、第61頁、第63至65頁、第85至97頁、第97至101頁、第103頁、第111至145頁、偵卷第31至35頁、第37至46頁、第71頁、第125至159頁、第163至213頁）。
⒉按心臟及肝臟均為人體維持生命之重要器官，若受有穿刺等
傷害，極易造成死亡之結果。而依上開國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處107年9月2日、同月19日之診斷證明書、國軍高雄總醫院107年9月26日醫雄企管字第1070006459號函暨附件國軍高雄總醫院急診創傷病歷、同院108年1月30日醫雄企管字第1080000874號函暨附件國軍高雄總醫院急診創傷病歷可知，楊中文當時送醫急救，經診斷為胸部穿刺傷併左心室破裂、心包填塞、橫膈膜破裂，及肝臟穿刺傷，如不緊急手術治療，會有生命危險，當日立即接受左心室心臟修補及橫膈膜修補等手術，術後轉入加護病房持續觀察治療，住院逾2週後始出院。亦即，被告於案發當時持水果刀刺向楊中文胸腹部，不僅傷及肝臟，更刺破橫膈膜與左心室，楊中文於送往醫院時已命在旦夕，係因醫護人員急救得當，始得避免死亡之結果，是被告行為於客觀上實已足致人於死，而構成殺人之行為甚明。
⒊再按殺人未遂與傷害之區別，以行為人在下手加害時有無殺
人之故意為斷。具體而言，應視其犯罪之動機、使用之手段、攻擊之部位、下手之輕重程度，以及犯後之反應、態度等因素綜合判斷。查心臟及肝臟既係極為脆弱之要害部位已如前述，如遭人持尖刀利刃近距離猛力捅刺，極易使人因大量出血或臟器嚴重受損而致喪命，此乃一般人所周知之事，被告為智力成熟之成年人，對此當有所認識。且被告案發前駕車搭載楊中文前往西子灣路途中，因楊中文行動電話一直在響，到西子灣後，2人為此發生爭執，不歡而散，楊中文自行坐計程車返回住處，被告認楊中文凌晨時分竟未顧其安危，獨留其一人在西子灣處，始持水果刀前往楊中文之住處一節，已據被告自承在卷（見本院卷第102頁），可見被告因認楊中文對其感情不專，又於案發前受此刺激，並非無侵害楊中文生命、身體法益之動機。又被告與楊中文於案發現場見面後，隨即以所持水果刀刺往楊中文之胸腹部，且其係由左胸斜刺進心包膜腔，傷及心臟、刺穿橫膈再傷及肝臟，依傷勢深度研判力道應不輕一節，亦有卷附國軍高雄總醫院10
8年5月1日醫雄企管字第1080003312號函可按（見原審卷第305頁），足認被告當時不僅係使用前端尖銳，足以刺穿人體之水果刀，刺往內有心臟、肺臟、肝臟等重要人體器官之胸腹部，且下手甚重，力道足以貫穿心包膜腔、橫膈膜。又被告於持刀刺入楊中文左胸腹部後，仍未因此停手，反將刀刃抽出，再刺傷楊中文之左手臂，並於見被告逃向○○路00巷前方之大樓（後方）車道管理室時，持該水果刀刺破楊中文所有AQU-7035號自小客車之四輪輪胎（毀損他人物品罪部分，因楊中文撤回告訴，業經原審法院另為不受理判決確定），足見被告行為時之忿怒及下手力道，絕非一般僅止威嚇之意可擬，其主觀上確有殺害楊中文之犯意甚明。此外，被告刺破汽車輪胎後，即隨後跟隨楊中文，眼見楊中文已逐漸失其氣力及意識，不僅未有任何驚恐、失措，反為觀看楊中文行動電話內之交友狀況，繼續與楊中文拉扯、爭搶行動電話，迨被告已因刺傷無力癱坐於電線桿旁之椅子（即大樓後方車道之管理室處）上，被告取得楊中文之行動電話後，始行離去等節，亦與原審108年6月25日勘驗現場監視器內容相符（見原審卷第335至337頁）。尤有甚者，被告於取得楊中文之行動電話後，即撥打電話給疑為第三者之證人張孟恬，此亦據證人張孟恬證稱：被告在電話中親口說她拿刀刺傷楊中文，說她不要理揚中文，讓他去死等語（見警卷第24至25頁）；另被告更使用楊中文之帳號於社群軟體臉書上留言：「要為自己的事付出你的代價，讓你知道不是什麼女人你都惹得起的。讓你知道花心的代價是什麼，沒死算你命大，死了算你活該」等語，此有臉書翻拍照片1張（見警卷第103頁）在案可參，綜上各節， 益徵 被告本案所犯係基於殺人之故意，而持水果刀刺往楊中文之胸腹部無誤。
⒋被告雖辯稱係在與楊中文拉扯水果刀之過程中，不慎刺傷楊
中文云云，惟一般而言，男女先天體力仍有差異，倘被告於持刀之初，與楊中文已互有拉扯，然無意殺害楊中文，則被告縱持刀力道必甚謹慎，且以楊中文之腕力，被告亦未必能傷及楊中文，然如前所述，楊中文胸腹部係受有穿刺傷，且遭刺傷之力道甚大，與一般拉扯、爭搶刀械可能造成之切、割傷、挫擦傷等情形，顯然有別。又一般人如欲爭搶對方手中之兇器，其目的多在避免自己遭受對方持該兇器攻擊自己，故爭搶之過程中，應係盡量使該兇器脫離對方手中，或使該兇器遠離可輕易攻擊自己之範圍。尤其在兇器為刀具之場合，通常係往側面或地面拉扯，或盡量使刀刃或尖端處不要面向自己，而應無在刀刃或尖端處面對自己時，往自己身體之胸腹部方向使勁拉扯之理，而以楊中文於原審審理中所稱其被刺時也不感覺痛一節觀之（原審卷第404頁），應係被告以其水果刀刺向楊中文之際，楊中文確係猝不及防，且因遭利刃瞬間刺入，始無痛感。再者，被告如確無殺害或傷害楊中文之故意，而係在爭搶刀具之過程中，不慎將水果刀刺入楊中文之胸腹部，則其當下理應立即停手，並詢問楊中文之狀況或即刻安排就醫，但被告不僅未如此行動，反如前所述，將水果刀抽出後，繼續揮第二刀劃傷楊中文之左手臂，且於見 楊文中 遭其刺傷而負傷求救時，又持該水果刀猛力刺破楊中文汽車之4個輪胎；又依前述現場監視器之勘驗內容，要為:「畫面顯示時間為18/09/02（即107年9月2日，以下同）01:17:56，影片起初被告及告訴人（即楊中文，下同）均在晝面上方陰暗處，無法確認當時兩人之行動，畫面顯示時間為01:20:24，告訴人開始自畫面上方（即楊中文住處點）往畫面下方（即大樓後方車道管理室處）移動，並以左手撐住左腰部分，01:21:04許，告訴人有回頭觀望；01:2
3:31，告訴人停在畫面中央偏左，靠在路邊之電線桿上，被告往回走至告訴人附近，01:23:46，被告突往前以手推擠告訴人臉部，兩人即開始發生拉扯，並逐漸移動到馬路中央，
01:25:18，兩人結束拉扯，告訴人回頭往畫面下方之前開電線桿處（即大樓管理室處）移動，被告站在原地，01:25:31，被告亦開始往回走向告訴人，告訴人走至電線桿旁之椅子上坐下，01:25:49，被告走至告訴人坐下處，並拿取告訴人手機，並做出使用的動作，告訴人則靠在椅子上，01:26:58，被告持告訴人手機離開告訴人身旁，往畫面中央之馬路移動，並往上方離開，告訴人則坐在原地，直到影片結束」，參以該監視器之擷取畫面（見警卷第89至95頁之擷取畫面），可知楊中文於案發當日凌晨1時20分24秒，往○○路00巷前方大樓車道方向行走，並以左手撐住左腰部時，其已遭被告刺傷，故所穿休閒短褲之左褲管，始沾染大片血跡，是起訢書所載被告犯罪時間顯有誤載。又被告係因懷疑楊中文感情不專，故於刺殺楊中文後，欲爭搶楊中文行動電話查看第三者，而楊中文並不願意，始有一段拉扯，惟其後因楊中文已無力並癱坐於○○路00巷內大樓後方之管理室坐椅上，被告於取得楊中文之行動電話後，始逕自離去（詳前述），被告且於取得楊中文行動電話查看後即與所認之第三者張孟恬通話表示:「我已捅了楊中文2刀，要讓他死」等語，及在臉書上留言「沒死算你命大，死了算你活該」等語，凡此諸節，皆可徵被告所為不僅與一般誤傷他人時所應有之反應不符，更突顯楊中文胸腹部遭刺，係被告故意為之，是被告前開所辯實屬卸責之詞，不足採信。從而，被告就殺人未遂部分之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
㈡強制部分：
被告於上揭時、地，為查看楊中文之交友情形，而與楊中文拉扯、爭搶行動電話，楊中文終因遭刺無力阻止，且已癱坐在○○路00巷前方大樓車道旁之管理室坐椅上，而由鄭淑萍將行動電話取走等情，業據被告於警詢及偵查中供稱：我刺到楊中文之後，因為他的手機一直還有傳訊息的聲音，我為了要看清楚他跟其他女子的聊天內容，就搶他口袋裡的手機，後來警衛說要報警，楊中文點頭，我就把他手機拿走離開等語（見偵卷第12至13頁），核與楊中文於偵查及原審審理中證稱：被告刺完我後，又跟我拉拉扯扯，要拿我的手機，後來我坐在管理室的椅子上，因為沒有力氣了，就把手機給她，被告拿我手機應該是要看我跟別人聯絡的內容等語（見偵卷第108至109頁、原審卷第402頁）相符，復經原審勘驗現場監視器錄影畫面如前述，明顯可見楊中文負傷求救時，被告隨後跟上而在現場與楊中文互相拉扯，並於楊中文癱坐管理室前椅子後，趨身欲拿取楊中文之行動電話，其後取得即使用該行動電話，並離開現場（詳細勘驗結果見本院訴字卷第335頁至第337頁）。又被告於案發後，使用上開楊中文之行動電話，透過通訊軟體與證人張孟恬對話，及以楊中文之帳號在社群軟體臉書上發表文章等情，亦均載述如前，益徵被告因認感情被玩弄，執意取得楊中文手機查看。被告其後雖辯稱係楊中文主動交出行動電話給她，而非因被告強制而來云云。惟楊中文倘係主動且願意將其行動電話交出，又何需在遭刺求救過程中，2人仍為行動電話而拉扯之理？又楊中文彼時既已無力癱坐在椅子上，體力意識皆漸虛，被告又執刀在手，監視器畫面亦明顯可知被告此時猶趨身欲拿取楊中文褲袋中之手機，在此情形下，如楊中文所供述：「因為我怕鄭淑萍繼續砍傷我對我不利，我便要求鄭淑萍離開」等語（見警卷第64頁），顯見縱其後楊中文自褲袋取出行電話予被告，亦屬保命之舉。從而，被告在楊中文遭刺無力反抗時，執意取走楊中文行動電話查看，而使楊中文行無義務之事已甚明，其強制罪之犯行亦堪認定。
二、論罪:
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，及同法第304條第1項之強制罪。起訴書論罪法條雖漏未論及強制罪，惟此部分之事實既在起訴範圍內，且經原審及本院當庭諭知法條（見原審卷第394頁、本院卷第51頁、86頁），本院自得予以審理並補充論罪法條。又被告所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、次行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院86年度台上字第1716號判決意旨參照）。本件被告於刺殺楊中文後，明知楊中文傷勢嚴重，仍僅執意查看楊中文手機，而非積極救治楊中文，並在楊中文為保命而請被告先離去時，於取得楊中文手機後，即行離去，亦未撥打任何警消電話前往救護。揆諸前揭說明，被告既已著手於殺人行為之實行，而楊中文之倖免於難，則係因管理員報請119送醫救護得當之結果，是其所為應屬普通未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、又被告固患有重度憂鬱症，長期有憂鬱、失眠及自殺意念，有財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院之病歷暨病歷摘要表1份附卷可參，並領有輕度身心障礙證明，但被告係懷疑楊中文另結新歡，而與楊中文起爭執，並於西子灣不歡而散後，特地持水果刀再至楊中文住處欲談判，復於刺殺楊中文後，尚知爭搶楊中文之行動電話，以確認楊中文之交友狀況。得手後，除撥打電話給其懷疑與楊中文曖昧之張孟恬外，更使用楊中文之帳號在臉書上發表「要為自己的事付出你的代價，讓你知道不是什麼女人你都惹得起的。讓你知道花心的代價是什麼，沒死算你命大，死了算你活該」之留言，可見被告所為之目的與動機一致，全程意識清楚，對其行為之內容、對象、可能產生之結果，均有明確之認識，且無矛盾或反常之舉止，足認被告於本案行為時，並未因前述之精神疾病，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力有因此顯著減低之情形，故無刑法第19條第1項或第2項之適用，附此敘明。
三、上訴論斷：原審關於被告犯殺人未遂罪及強制罪部分據以論處被告罪刑暨定應執行刑，固非無見；惟查：被告於案發前之107年1月2日至2月13日及107年7月17日至8月29日，即曾住院治療，且出現憂鬱、失眠、自殺意念及焦慮等情形，此有財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院病歷摘要表可參（見偵聲卷第11至13頁），案發當天因認楊中文有第三者暨玩弄其感情及深夜約其外出至西子灣，其後竟於凌晨時分，逕自離去，未顧其安危等因素，受此刺激，始萌生持刀行兇之犯意，原審未慮及被告之身心狀況，且認被告係單純因感情糾紛而犯案，就本件被告之犯罪動機、犯罪時所受之刺激及身心狀況等節所為認定，即與卷證未臻相符，自有可議。被告之上訴意旨，否認殺人未遂及強制犯行，固無可採，惟原判決關於被告犯殺人未遂罪及強制罪部分暨定應執行刑既有可議，自應撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告縱因上情而忿恨在心，惟既仍可清楚辯識其行為，並稱其目的是要楊中文以後不要再來找她等語（見本院卷第10
2頁），卻又主動至楊中文住處，又要求楊中文下樓，斷然以預藏之水果刀行兇，並致楊中文受有上開傷勢，所幸○○路00巷巷弄處有一大樓管理室，並經該管理員之協助報案將楊中文送醫救治，經醫生緊急開刀救治得宜，楊中文方倖免於死，是被告之行為自有非難之處。另參以被告於原審審理中已與楊中文達成調解，賠償新台幣20萬元，並於調解筆錄記載「被害人願原諒被告，請求從輕量刑，若予以緩刑，並請求給予緩刑之機會」等語，楊中文於本院審理中復表示沒有意見等語（見本院卷第103頁）。復兼衡被告係因上述之犯罪動機、及犯案當時之身心狀況暨所受刺激，暨僅為抒忿恨即以持刀刺戮之方式加害楊中文之手段、犯罪後態度（已和解，並已賠償完畢；且否認殺人未遂及強制犯行）及楊中文所受傷勢具有生命危險；暨其除本案外，並無其他不良素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本案卷第37頁），並自陳學歷為高職畢業、目前無業，獨居，有3名小孩由前夫照顧，目前沒有收入（見本院卷第104頁）等一切情狀，就其所犯上開二罪，各量處如主文第2項所示之刑，其中強制罪所處得易科罰金部分，並諭知易科罰金折算之標準。又被告為本案殺人未遂犯行所使用之水果刀固為被告所有，惟被告於事後將之丟棄而未能扣案，本院審酌水果刀係一般常見工具，價值不高，而可輕易在市面上購得，其存在本身並不具刑法上之非難性，如未予沒收，對於被告本案犯罪行為之不法罪責評價或社會防衛效果並無何影響或助益，故是否加以沒收原不具刑法上之重要性，又為避免日後因執行沒收、追徵程序而耗費無謂之司法資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至扣案楊中文之行動電話1支，業已合法發還楊中文，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第304條第
1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月10日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
附錄所犯法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。