裁判字號：臺灣新竹地方法院104年建字第30號民事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：給付工程款等
臺灣新竹地方法院民事判決104年度建字第30號原告即反訴被告飛騰營造有限公司法定代理人 黃利堯 訴訟代理人 童幼君
張績寶 律師上一人複代理人 高馨航 律師被告即反訴原告元成佳建設有限公司法定代理人 彭英松 訴訟代理人 鍾添錦 律師複代理人 孫立德 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國107年8月10日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰肆拾捌萬伍仟零捌拾肆元，及自民國一○四年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十二，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆拾玖萬陸仟元為反訴被告供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰肆拾捌萬伍仟零捌拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告即反訴原告於言詞辯論終結前，對於原告即反訴被告提起反訴，其反訴標的與本訴標的相牽連，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款及第256條分別定有明文。經查：
（一）本件原告起訴時原聲明第1、2項為：「一、被告應給付原告工程承攬新臺幣（下同）2,545,142元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、確認原告於坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地上，被告興建之尚未保存登記建物有法定抵押權存在外，被告並應協同原告辦理以原告為抵押權人，在上開建物為債權額2,545,142元之法定抵押權登記。」經原告於民國
104年8月17日具狀變更上開聲明第1、2項為：「一、被告應給付原告5,619,789元，暨其中2,545,142元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,074,647元自本追加狀繕本送達翌日起，均算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、確認原告於坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地上、被告起造之尚未保存登記建物有法定抵押權存在；被告並應協同原告向地政事務所辦理上開建物以原告為抵押權人、債權額3,071,389元之法定抵押權登記。」，復於
107年5月2日具狀撤回關於確認法定抵押權等之請求（見本院卷一第140頁、卷二第182頁），核屬單純擴張減縮應受判決事項之聲明，及更正其法律上陳述，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
（二）反訴原告提起反訴時，原聲明第1項為：「反訴被告應給付反訴原告2,483,950元，並自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」後於107年5月9日以書狀更正上開請求金額為1,619,488元（見本院卷二第193頁），其所為減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、原告即反訴被告方面：
一、本訴部分：
（一）緣兩造於103年5月31日訂立工程合約書（下稱系爭合約），約定由原告承攬被告位於新竹市○○段○○○○○○○號土地上之房屋新建工程（下稱系爭工程），並約定工程總價為1,385萬元。兩造除原合約所約定之項目及數量外，另合意追加工程。嗣因被告公司未如期給付工程款，原告乃於104年2月10日寄發存證信函，催告被告付款並聲明停工。
（二）系爭工程於104年2月12日停工時，原告已完成至第9期工程，依系爭合約之約定，被告尚應給付下列款項予原告：
⒈第8、9期工程款1,454,250元：
系爭工程第8、9期每期含稅金額為727,125元（計算式：
692,500×1.05＝727,125），二期共為1,454,250元（計算式：727,125×2＝1,454,250）。
⒉追加款1,617,139元：
第1次追加款602,274元、第2次追加款488,618元、第
3次追加款425,947元（上開追加工程款均含稅）及雜項施工款100,300元，共計1,617,139元。
⒊停工補償款2,548,400元：
復按系爭合約書第31條約定被告有按期付款之義務，倘被告遲延付款，則原告得先行停工，並依合約第30條第㈡項約定，請求被告按停工日數每日補償原告工程總價千分之一。查本件原告因被告未如期給付工程款，業於104年2月10日寄發存證信函，催告被告付款並聲明停工；被告亦謂原告係自104年2月12日起停工，則自104年2月12日起算至104年8月14日止共184日（計算式：二月17日＋三月31日＋四月30日＋五月31日＋六月30日＋七月31日＋八月14日＝184日），按日以工程總價1385萬元之千分之一即每日13,850元計算補償金，金額應共為2,548,400元（計算式：13,850,000×0.1%=13,850。13,850元×184日＝2,548,400元）。
（三）基上，被告應給付原告之工程款及停工補償款，共計5,619,789元（計算式：1,454,250元＋1,617,139元＋2,548,400元＝5,619,789元）。
（四）對於被告抗辯所為之陳述：⒈觀之被告於反訴狀中所提出之照片，系爭工程並無瑕疵，
充其量僅有未完工之情形；而系爭工程之所以未完工，係因被告未如期給付原告工程款，原告乃依民法第264條同時履行抗辯之規定及系爭合約第31條之約定而予以停工。
⒉至被告所提出之所謂由建築師簽認之瑕疵表乙節，觀之該
份「寶森營造有限公司（下稱寶森公司）工程估價單」內容，係被告違約將系爭工程改由寶森公司承包之估價單，其內容及格式均與反證三工程估價單內容相同，惟加蓋建築師事務所大小章而已；此應係臨訟所為，自不足據此認為建築師已認定反訴被告施作部分有何瑕疵。
⒊再者，系爭工程於104年2月12日停工時，結構體及大部
分工程均已完成，只須將鷹架拆除，即可申請使用執照。而尚未完工之小部分工程，材料亦均已進場；本件工程若非因被告未依約付款，原告本可順利完成工程，無須停工，是違約者為被告，並非原告。而關於未完成部分之工程款，亦非如被告所主張之5,441,370元，而應僅有1,302,
500元。⒋本件經台灣省土木技師公會鑑定結果及補充鑑定結果所為對原告公司不利之認定，應不可採，理由如下：
⑴關於系爭合約所約定之第9期工程「外牆飾材完成」（外
牆抿石子，單價為1460元/㎡）部分，鑑定結果認為原告並未完成云云，似未就此第九期工程款進行計價，惟鑑定報告又認為：「被告要求原告提高外牆抿石子材質，單價由1,460元/㎡，提高為2,260元/㎡，即每㎡提高（追加）800元（即附表三之第二次追加款）」部分，被告應給付原告此「第九期外牆抿石子工程提高金額後之（差額）追加款」，前後互有矛盾，尚難憑採。實際上原告確有施作第9期工程，故本件原告已施工部分，應加計第9期已施工之抿石子原價649,700元（1,460元/㎡×445㎡＝649,700元）。
⑵關於「第9期外牆飾材工程」是否完工之爭議，補充鑑定
意見認為：契約面積與設計圖面積相差682㎡，且原告有
322㎡只有完成泥作打底，並未完成全部之外牆飾材，故應認第9期工程未完成云云。惟查，關於契約面積與設計圖面積有所差距，係因本件兩造當初於訂立系爭合約時，關於承攬報酬約定為「總價承攬」，故關於工程單價及數量均僅係粗略概估，而與實際狀況有所差距。而所謂之「有322㎡只有完成泥作打底，並未完成全部之外牆飾材」，係因被告公司之實際負責人 彭元成 指示，該部分因位於建物背面，外人難以得見，無須進行外牆飾材工程，因而兩造已合意追減此部分工程，本件原告並於請款單中，就此追減之外牆費用予以扣除，故本件原告對於「第9期外牆飾材工程」業已全部完工，並無補充鑑定所稱之「尚有有322㎡只有完成泥作打底，並未完成全部之外牆飾材工程」之情形。
⑶鑑定報告對於附表二之第一次追加工程款，認為原告主張
樓板單價65,952元/坪過高（總價283,594元），而被告主張總價32,420元則過低，鑑定結果最後認為樓板費用應為80,000元云云。惟鑑定報告所認定之單價較市場行情偏低，復未說明其認定單價之依據為何，應有瑕疵。再者，本件係兩造議價後以總價承攬，系爭合約中所記載之單價不宜作為追加工程之計算標準，且系爭合約第18條中亦約定追加款應由兩造議定，而排除原合約單價，故本件於核計追加工程之樓板費用時，自應由鑑定單位調查市價以計算此部分之工程款金額。惟本件補充鑑定意見，並未調查市價，而逕以不真實之合約單價作為計價之依據，自有未合。
⑷鑑定報告對於附表四之第三次追加工程，認為隔間牆（砌
1/2B磚、內牆1：3水泥砂漿）及防水工程（外牆層間接縫防水施工），應均包含於原合約範圍內，不應視為追加工程而請求追加費用云云。然查，兩造所訂原合約及圖說中，並未包括上開砌1/2B磚、內牆1：3水泥砂漿、外牆層間接縫防水施工等工程，此觀系爭合約書內容自明，則鑑定報告竟認為原告不得請求此部分之追加工程款云云，應有違誤。另補充鑑定報告之立論基礎係「原契約之隔間牆數量已寬估37㎡」云云，然如上所述，本件因係雙方議價後以總價承攬，關於工程數量僅係粗略概估，當然與實際狀況有所差距，因而自不能以此差距而認系爭隔間牆及防水之追加工程不應再予計價。本件補充鑑定報告肯認原告確有施作原合約所無之隔間牆（砌1/2B磚、內牆1：
3水泥砂漿）及防水工程（外牆層間接縫防水施工），然謂上開追加工程雖未記載於原合約中，但應認均已包含於原契約範圍內，不應另行追加計價云云，此鑑定意見並無理論依據，有違工程慣例，且顯失公平，自無足為採。
⒌被告辯稱已支付第1至7期工程款共10,925,000元，其中
第1至4期工程款共8,155,000元已額外加計5%稅款407,
750元云云，惟查，被告已自承尚有第6期工程款2,500元，及第5至7期工程款之5%營業稅共131,905元（參原證十三，計算式：69,250＋43,238＋19,417＝131,905）尚未給付。又被告主張之板模及綁鐵借款4筆共52萬元部分，係原告下游包商向被告所借，自不應由原告負責。從而，系爭鑑定報告雖謂被告逾付工程款1,619,488元云云，然經重新結算後，惟若加計應扣還款項包含：第5至7期工程款之營業稅131,905元、小包商向被告借款52萬元、第6期尚未給付工程款2,500元、第9期工程款649,70
0元、停工補償款2,548,400元，則被告不僅未逾付，反應再給付原告2,233,017元（131,905＋520,000＋2,50
0＋649,700＋2548,400－1,619,488＝2,233,017）。
（五）為此聲明：⒈被告應給付原告5,619,789元，暨其中2,545,142元自起
訴狀繕本送達翌日起，其餘3,074,647元自追加狀繕本送達翌日起，均算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、反訴部分：
（一）本件反訴原告應給付反訴被告系爭工程第8、9期工程款各727,125元、追加工程款1,617,139元（以上工程款金額均含稅）及停工補償款2,548,400元，合計5,619,789元，業如前述。退而言之，縱認反訴被告應償還反訴原告未完成部分之工程款，惟因反訴原告尚應給付反訴被告5,619,789元，經抵銷後，反訴被告自無庸再給付反訴原告任何款項。
（二）又本件鑑定報告及補充鑑定結果所為對反訴被告不利之認定，顯有違誤，從而，系爭鑑定報告認定反訴被告應返還反訴原告溢付款1,619,488元，難謂可採。退萬步言，倘認反訴原告確已溢付工程款1,619,488元，然反訴原告尚應扣還系爭工程第6期工程款2,500元、第9期之工程款649,700元、第5至7期工程款之營業稅131,905元、小包商向反訴原告借款52萬元、停工補償金2,548,400元等款項，是反訴被告不僅毋須給付反訴原告任何款項，反訴原告反應再給付反訴被告2,233,017元。
（三）綜上，反訴原告對於反訴被告尚有應給付款項，則其請求反訴被告返還1,619,488元及利息，洵屬無據，應予駁回。
（四）並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊若受不利判決，反訴被告願供擔保，請准為免假執行之宣告。
貳、被告即反訴原告方面：
一、本訴部分：
（一）原告並未全部完成系爭工程第8、9期工程，其擅自於104年2月12日停工，顯已違約：
⒈原告於103年5月31日承攬系爭工程，工程總價1,385萬
元。被告已支付原告系爭工程第1至7期工程款共10,925,000元。原告向被告請款之日期及金額各為：⑴103年6月5日200萬元；⑵103年7月30日200萬元；⑶103年
8月29日508,500元；⑷103年9月1日50萬元；⑸103年9月30日504,250元；⑹103年9月30日100萬元；⑺
103年10月28日405,000元；⑻103年11月21日30萬元；⑼103年12月30日392,500元。
⒉原告於104年2月1日向被告請款系爭第8、9期工程款
、第1、2次追加工程款，因系爭工程第8期外牆泥作打底尚未完成、第9期外牆飾材尚未完成，追加工程亦未全部完成，故被告並未驗收付款。原告遂於104年2月10日以新竹武昌街郵局000101號存證信函請被告支付向被告請款系爭第8、9期工程款，每期各727,125元、第一次追加工程款602,274元、第二次追加工程款488,618元，合計2,545,142元（以上各金額均含稅），經被告於104年
2月12日以竹北郵局000089號存證信函覆以：「⒉茲查，本公司自始皆依約定給付每期之工程款項，然貴公司本次所請款之項目，貴公司並未依約定完成工程進度，是本公司當無給付之義務。⒊為維商誼，及免貴公司誤引法律，造成貴公司損失，本公司願與貴公司協商，並希於文到五日內，與本公司聯繫，以商解決之道，特此函達。」等語，詎原告置之未理，隨即於104年2月12日自行停工，已違反系爭合約之約定。
（二）被告已溢付工程款1,619,488元，則原告請求被告給付工程款3,074,647元及停工補償金2,548,400元共5,619,789元，顯無理由：
臺灣省土木技師公會以106年4月5日（106)省土技字第1326號鑑定報告書，就三項鑑定內容之結果為：
⒈確認原告之第8期之內牆水泥砂漿打底應已完成。
⒉原告共完成面積445㎡抿石子及面積634㎡粉光油漆，其
餘完成泥作打底但未完成飾材面積為322㎡，鑑定報告認定原告第9期「外牆飾材完成」並未施作完成。
⒊系爭工程「泥作打底完成」依一般工程慣例而言，係指地
磚施作前之水泥砂漿打底階段，不包括完成地磚等之裝修作業。
⒋泥作打底及飾材作業兩項工作可以分開為不同作業階段，
鑑定報告認為泥作打底完成階段而言，應不包括完成地磚等飾材之施作。
⒌估計原告已完成系爭工程第8、9期工程約63%，工程費
用為8,720,099元（含稅），未完成工程約37%，工程費用為5,129,901元（含稅），該未完成費用較被告自行請寶森公司估價之修補數額5,441,370元(含稅）少311,46
9元（約少6%）。⒍原告已完成工程費用為8,720,099元，加計追加工程款費
用585,412元後，因被告已支付10,925,000元，故原告飛騰公司應返還被告1,619,488元（含稅）。
（三）基上，系爭工程總價1,385萬元，未完成工程工程款為5,129,901元，而被告已支付原告第1至7期工程款共10,925,000元，準此，被告已溢付工程款1,619,488元。退而言之，縱認原告已完成第八期之工程（假設語氣），惟被告既已溢付原告1,619,488元，應認被告已支付第8期全部之工程款，殆無疑義。是以，原告以被告未給付系爭工程第8期「內牆泥作打底完成」、第9期「外牆飾材完成」及第1、2期追加工程款未付，茲為停工之事由，另請求停工每日按系爭工程總價千分之1之標準，補償原告停工184日之損失2,548,400元，均無理由。又參之系爭合約第31條第2項約定之文義，係指停工後承攬人所受之損失，由定作人賠償，非指此時承攬人得依系爭合約第30條第2項由於定作人之責任，工程停頓，或無法進行，致承攬人遭受損失，每停工一天應由定作人補償承攬人工程總價千分之1之懲罰性違約金。查原告溢領工程款1,619,488元，已如前述，由此足見被告並未遲延給付工程款，原告自不得主張工程合約書第31條第2項之損失。退萬步言，原告縱有損失者，亦僅得依系爭合約書第31條第2項約定，主張其停工之損失，而不得按工程合約書第30條第2項約定，向被告主張每逾工期一日處以工程總價千分之1之補償。是原告向被告請求按工程總價每日千分之1計算之違約金2,548,400元，亦屬無據。
二、反訴部分：
（一）承前述，本件反訴被告已完成工程費用為8,720,099元、追加工程款費用585,412元，於扣除反訴原告已支付之工程款10,925,000元後，反訴被告應返還反訴原告溢付之工程款1,619,488元（計算式：10,925,000元－8,720,099元－585,412元＝1,619,488元）。
（二）並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,619,488元，及自反訴起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由反訴被告負擔。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於103年5月31日簽訂系爭合約，由原告即反訴被告以總價1,385萬元（未稅）承攬被告即反訴原告之系爭工程（見本院卷一第70至93頁），原告之請款方式如原證11之請款分配表。
二、被告即反訴原告已給付第1至5期及第7期之工程款，其中第1至第4期給付之工程款均含百分之5之稅款，第6期之工程款尚有2,500元未為給付。
三、原告即反訴被告於104年2月1日以被證3之請款單向被告即反訴原告請求給付第8、9期工程款，復於104年2月10日以新竹武昌街郵局000101號存證信函催告被告應給付第8、9期工程款及第1、2次追加工程款合計2,544,142元，並主張同時履行抗辯，被告當日收受（原證3）。
四、被告於104年2月12日以竹北郵局000089號存證信函拒絕付款，原告遂於104年2月12日停工（被證七）。
肆、本件爭點：
一、本訴部分：
（一）原告是否已完成系爭工程第8、9期之工程？
（二）原告即反訴被告請求被告即反訴原告給付工程款有無理由？金額為何？
（三）原告以被告未如期給付工程款而行使同時履行抗辯，並依系爭合約第31條之約定，將系爭工程停工是否有理？原告另依系爭合約第30條第2項之約定請求被告應按停工日數每日補償原告工程總價千分之1是否有理？金額為何？
二、反訴部分：反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告返還溢付之工程款是否有理？數額為何？
伍、本院之判斷：
一、原告已完成系爭工程第8期工作，惟未完成第9期工作：
（一）依原證11請款分配表所示，系爭工程第8期為「內牆泥作打底完成」工作、第9期為「外牆飾材完成」工作（見本院卷一第194頁）。而關於原告於104年2月12日停工時，是否已完成上開第8期「內牆泥作打底完成」與第9期「外牆飾材完成」之工作，經本院送請台灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定結果，略以：依被告提供104年6月5日所拍攝之紀錄影片…，並比對包括原告提供原證8、原證12前6幀之照片資料、新竹建築師公會鑑定資料、寶森營造公司施工前紀錄資料等，確認原告之第8期之內牆水泥砂漿打底應已完成。至第9期「外牆飾材完成」項目部分，系爭合約之外牆飾材面積為2,083㎡，惟統計契約圖之外牆飾材面積只有1,401㎡，誤差為682㎡，原告共完成面積445㎡抿石子及面積634㎡粉光油漆，其餘完成泥作打底但未完成飾材面積為322㎡。又本案「泥作打底完成」依一般工程慣例而言，係指地磚等裝飾作業施作之前，完成在工作面上鋪一層水泥砂漿而形成之粗胚，不包括完成地磚等飾材之施作。準此，原告相關外牆飾材已完成之工程面積約1,079㎡，未完成工程面積約322㎡，故原告並未完成全部外牆飾材（外牆1:3水泥砂漿打底＋磁磚及抿石子）工作，未達成第9期『外牆飾材完成』之約定請款項目條件」等情，有台灣省土木技師公會106年4月5日（106）省土技字第1326號函附鑑定報告書及106年12月19日（106）省土技字第5737號補充鑑定意見函在卷可稽（見鑑定報告書第4至5頁、第14頁、附件第150頁、本院卷二第152頁）。
原告主張第9期工作固有322㎡部分僅完成泥作打底，惟係因被告公司之實際負責人彭元成指示建物背面之外牆無須進行外牆飾材工程，且兩造已合意追減此部分工程，故原告雖僅完成322㎡，惟已完成第9期「外牆飾材完成」工作云云，然查，系爭工程係採總價承攬方式計價，依該契約書第18條約定，於工程數量增減在合約內容10%內，僅定作人即被告對合約內容有變更計劃及增減工程數量之權，如變更計劃及增減工程數量超過合約內容10%，則由兩造另行訂約等節，有系爭合約附卷可稽（見本院卷一第70至93頁）。而原告對此並未提出被告已變更該「外牆飾材完成」工作之數量，或兩造另合意追減此部分工作數量之事證，供本院審酌，則其主張其施作第9期322㎡部分僅完成泥作打底部分，係經兩造合意追減乙節，尚難採信。
（二）基上，原告僅完成系爭工程第8期「內牆泥作打底完成」工作，第9期「外牆飾材完成」工作並未完成等情，堪可認定。
二、原告向被告請求給付工程款並無理由：
（一）本件原告主張被告尚應給付第8、9期工程款1,454,250元、追加工程款1,617,139元，共計3,071,389元乙節，然查：
⒈系爭工程款部分：
原告就系爭工程尚有第9期「外牆飾材完成」工作未完成，已如前述。又本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，原告就系爭工程已完成約63%，工程費用為8,720,099元，未完成工程約37%，工程費用為5,129,901元（以上均含稅，見鑑定報告書第13、15頁）。準此，原告就系爭工程得請求工程款8,720,099元。
⒉追加工程部分：
此部分經鑑定結果，以：
⑴第一次追加工程部分：
原告已完成增設2間浴廁、增加10.05㎡樓板及外牆抿石子出圖，應分別追加費用240,000元、80,000元及50,000元，共計388,500元（含稅）。
⑵第二次追加工程部分：
原告已完成外牆新材質抿石子445㎡及粉光油漆面634㎡，共計1,079㎡，應追加費用141,262元（含稅）。
⑶第三次追加工程
原告所完成之「本項工地內修改費用」，增設窗戶一樘，應追加費用55,650元（含稅）。而原告所完成之室內磚牆總面積量小於契約砌1/2B磚牆面積498㎡，故追加隔間牆費用鑑定不予計價；外牆層間接縫防水施工之計價項目應已內含於結構體工程之細項內，亦不予計價。至有關彭先生事務所工程款、彭先生弟弟土地工程款、彭先生姪子土地工程款及103年11月21日尾款未付等費用，因被告認為均非屬本系爭工程範圍，無法取得相關資料證實，相關費用建議另案辦理。
⑷基此，原證12附表二、三、四所示之追加工程，經鑑定結
果，應追加585,412元（含稅，見鑑定報告書第6至12頁、第14至15頁）。
（二）據上，原告得請求系爭工程之工程款8,720,099元及追加工程之工程款585,412元，合計9,305,511元（含稅）。惟被告已溢付系爭工程之工程款（詳後述）。從而，原告依系爭合約及承攬之法律關係，請求被告給付工程款為無理由，不應准許。
三、原告以被告未如期給付工程款而行使同時履行抗辯，並依系爭合約第31條、第30條第2項之約定，將系爭工程停工，並請求被告應按停工日數每日補償原告工程總價千分之1等節，均無理由：
（一）按「付款辦法：㈠每期完成乙方（即原告）送請款單給甲方（即被告）。甲方收到乙方請款單，甲方當日以現金或五日內（每期完成日起）期票付於乙方。㈡付款期數另附表。」、「由於甲方之責任，工程停頓，或無法進行，致乙方遭受損失，每停工一天應由甲方補償乙方工程總價金千分之壹。」、「甲方有按期付款之義務：㈠甲方有按期付款之義務，如當期付款超過五日以上，致乙方遭受損失，應由甲方賠償之。㈡甲方對應付工程款無故遲延，乙方得先行停工，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並立即通知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」，系爭合約第28條、第30條第2項、第31條分別定有明文。
（二）經查，原告確係未完成系爭工程第9期「外牆飾材完成」等工項，業據本院認定如前，是被告尚無給付工程款之義務，原告執此主張同時履行抗辯，而逕自停工，要與系爭合約第31條第2項之約定不符，難以憑採。再者，依系爭合約第31條第2項之約定，乙方因甲方無故遲延給付應付工程款而經乙方催告無效時，得中止工程，因此所受之損害，由甲方賠償之，揆其文義觀之，應係指承攬人中止工程所受之損失，由定作人賠償，非得逕以系爭合約第30條第2項以停工日數乘以工程總價之千分之1作為請求賠償之數額，原告之主張殊嫌無據，難認有理。況依鑑定之結果，被告已給付之工程款，業已逾原告已完成之工程費用，亦無未付工程款之情形，是原告主張被告未如期給付工程款而行使同時履行抗辯，並依系爭合約第31條約定將系爭工程停工，另依系爭合約第30條第2項約定，請求被告應按停工日數每日補償原告工程總價千分之1共2,548,400元，為無理由，不應准許。
四、反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告返還溢付之工程款是否有理？數額為何？
（一）承前述，原告即反訴被告得對被告即反訴原告請求系爭工程之工程款8,720,099元及追加工程之工程款585,412元，合計9,305,511元（含稅），而被告即反訴原告主張已給付反訴被告系爭工程第1至7期之工程款計1,092,500元一節，業據其提出請款分配表、支票存根、兩造之結算表等件為證（見本院卷三第6至13頁），然反訴被告就反訴原告將反訴被告下包板模、綁鐵之借支共52萬元亦計入本件已給付之工程款中一節有所爭執，辯稱：此係小包商向反訴原告所為之借款，乃其等雙方間之債權債務關係，不應由反訴被告負責云云。惟反訴被告各期工程款之請領，均經兩造結算後由反訴原告開立相對應金額之記名支票交付反訴被告收執，此觀反訴被告所提原證11各期請款單內容均經兩造結算互為加減可證，其中第4、5、6期請款單均明確載明模板借支150,000、板模借支180,000、模板借支130,000、綁鐵借支60,000等語（見本院卷一第197至199頁），反訴被告法定代理人之配偶童幼君並簽名確認無訛，顯見兩造就各期工程款之給付，確已逐期結算確認後，方由反訴原告開立支票付款，反訴原告並提出下游包商出具之代償工程、建材款、取款憑證切結書等附卷可稽（見本院卷二第140至145頁），反訴被告空言否認上開52萬元不應計入工程款，並未提出有利於己之事證舉證以實其說，難信為真，其主張殊嫌無據，不足憑採。
（二）依此計算之結果，反訴原告溢付工程款1,619,489元予反訴被告（計算式：10,925,000-9,305,511=1,619,489），惟上開反訴原告已給付之工程款，其中僅第1至第4期所給付之工程款含百分之5之稅款，第5至7期所給付者並未含營業稅，且第6期之工程款尚有2,500元未為給付等情，為反訴原告所自認，並有反訴被告統一發票明細表附卷可查（見本院卷二第78、79頁），而鑑定機關均以含稅據以計算反訴被告已完成之工程費用，此觀鑑定報告書內容自明，是反訴被告主張反訴原告請求返還溢付之工程款1,619,489元尚應扣除第5至7期之營業稅款131,905元，業據其提出統一發票明細表（見本院卷二第79、80頁），反訴原告對此不為爭執，另反訴原告尚有第6期工程款2,500元未為給付，亦應自請求反訴被告返還溢付之工程款中扣除，方為公允。
（三）從而，反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告返還溢付之工程款1,485,084元為有理由（計算式：1,619,489-131,905-2,500=1,485,084），應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。據此，反訴原告請求反訴被告應給付1,485,084元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即104年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，原告依系爭合約及承攬之法律關係，請求被告給付5,619,789元，及其中2,545,142元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,074,647元自追加狀繕本送達翌日起，均算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告給付1,485,084元，及自104年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
柒、本件本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回；又反訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之，至反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，爰併予駁回之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
玖、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年8月31日
工程法庭法官蔡欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月31日
書記官王恬如