裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第513號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許澤源選任辯護人曾慶雲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第30061號），本院判決如下：
主文許澤源犯如附表一編號1至2所示之貳罪，各處如附表一編號1至2「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之。扣案如附表二編號11、20所示之物均沒收。
事實
一、許澤源明知 海洛 因、 甲基安 非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，未經許可不得非法販賣及持有，竟仍自不詳管道取得 海洛因 、甲基安非他命後，除供自己施用外（所涉施用毒品罪嫌部分由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦中），竟分別為下列之行為：
㈠許澤源基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一
編號1所示之時間、地點，以該編號所示之方式與代價，販賣第一級毒品海洛因，予如附表一編號1所示之人（即 洪建國 ）。
㈡許澤源基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
附表一編號2所示之時間、地點，以該編號所示之方式與代價，販賣第二級毒品甲基安非他命，予如附表一編號2所示之人（即 羅培 元）。
二、 嗣因 警員於民國100年10月3日18時許，查獲洪建國涉嫌施用及持有海洛因犯行，復依洪建國之供述，至許澤源位於高雄市○○區○○路○○號3樓307室（下稱307室）之現居處附近蒐證後，於100年10月12日13時15分許，持本院核發之搜索票前往上開地點埋伏，先在查獲甫向許澤源購得前揭第二級毒品甲基安非他命而欲離去之 羅培元 ，復在307室內查獲並扣得如附表二所示之物，而揭悉上情。
三、案經高雄市政府警察局 鳳山 分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之判斷）
一、證人洪建國、羅培元於警詢之證述按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度臺上字第1296號判決意旨參照）。查證人洪建國、羅培元於警詢之陳述，固屬傳聞證據，惟對於主要事實之證述（即在何處向被告許澤源購買愷他命、以何電話聯繫購毒及如何進入307室等事項）則無二致，是證人洪建國、羅培元於警詢及審判中對於主要事實之證述並無不符，其僅證人羅培元對於細節（即購買甲基安非他命之金額）之證述有異，再者，本院斟酌證人洪建國、羅培元警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其等年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人洪建國、羅培元於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，堪認證人洪建國、羅培元之警詢筆錄部分確係出於任意性所為。又觀諸證人洪建國、羅培元於警詢之證述除距離案發日較近、記憶較為鮮明外，亦涉及被告涉犯本案之情節，乃用以證明被告犯罪與否所不可或缺，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人洪建國、羅培元之警詢陳述，有足以補充審判中交互詰問之可信性保證，且證人洪建國、羅培元均經傳喚到庭進行交互詰問，已充分保障被告之訴訟防禦權，本於訴訟資料愈豐富愈有助於真實發現之法理，因認證人洪建國、羅培元之警詢筆錄均有證據能力。
二、本件後開所引其餘證據次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告許澤源犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（上開證人洪建國、羅培元於警詢證述之證據能力業經判斷如上），雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力並不爭執（本院訴字卷第28頁），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院易字卷第115至125頁），視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告許澤源固坦承行動電話號碼0000000000號為其所有並持用，且證人羅培元曾以行動電話號碼0000000000號，撥打前開電話與其聯絡後，由其自307室丟下鑰匙及磁卡，證人羅培元隨即撿拾該鑰匙及磁卡後，自行上樓至307室等情（偵卷第13至14頁），惟矢口否認涉有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識羅培元，羅培元也沒有向伊購買過毒品，當時羅培元至307室停留約10餘分鐘，並拿一點安非他命給伊，伊不知道羅培元為何要拿安非他命給伊，至於洪建國伊不認識也沒見過，行動電話號碼0000000000號不是伊所持用云云。經查：
㈠販賣海洛因予洪建國部分：
⒈證人洪建國迭次於警詢、偵訊及本院審理中均一致證稱：伊
所施用之毒品均是向被告購買，伊於100年10月4日為警查獲前之某日，曾在被告於9月起之租屋處307室內，以2,500元之代價向被告購買海洛因1小包（約0.6公克），交易模式則為：伊先打電話與被告聯絡，確認被告在307室後，再到307室樓下打電話給被告告知被告伊已經在樓下，被告則會將鑰匙從樓上丟下來，伊再自己持鑰匙進入307室內等語（影卷第6至7頁、偵卷第123至125頁，本院訴字卷第102至106頁），又證人即307室所在大樓之管理人員 吳世興 於警詢中證述：307室的房客曾將大門的感應磁卡從3樓窗戶丟下，叫其前來之人自行持該感應磁卡上樓，前來之人每回停留的時間都相當短暫，每日出入之人看起來都很複雜，次數也很頻繁等語（影卷第8至9頁），經與上開證人洪建國證述與被告見面之模式相互勾稽比對（關於證人羅培元部分亦係以同一手法，詳後述），顯見被告對於前往與其見面之人，開啟307室樓下大門之模式，常為「將大門的感應磁卡從3樓窗戶丟下，叫前來之人自行持該感應磁卡上樓」無訛，足認證人洪建國所述應非虛妄，且觀之證人吳世興前開證詞可知，前來之人每回停留的時間都相當短暫，而徵之常理，正常往來之友人間，至對方住處拜訪時，雖非均長時間停留友人住處內，惟應無每次停留時間均極短暫之有，甚且應無何須將鑰匙、磁卡自住處窗戶丟下，而由友人自行撿拾持以上樓之理，蓋正常往來之友人尚可敘明至該處所欲探訪之住戶為何，透過管理人員代為通知並開啟大門方為一般社會生活中之常態，若非前來之人不欲與管理人員有所接觸，或該處住戶不欲使管理人員獲悉前來之人探訪之對象為何人，應無為此舉措之理，既然前來307室與被告見面之人，每回停留的時間都相當短暫，並由被告將大門的感應磁卡從3樓窗戶丟下，由前來之人自行持該感應磁卡上樓之人，是否均為被告正常往來之友人，顯非無疑，再者，被告既於本院準備程序時再三強調並供稱：伊不認識洪建國云云（本院審訴字卷第27頁、本院訴字卷第24頁、第25頁、第26頁），然本件證人洪建國於100年10月3日18時許，為警持本院核發之100年度聲搜字第001482號搜索票，至證人洪建國位於高雄市○○區○○街○○號5樓之處所執行搜索後，證人洪建國即主動向承辦警員證稱毒品來源係被告，且交易地點為307室，並告知承辦警員撥打被告持用之行動電話號碼係0000000000號，警員獲悉該情後，便於100年10月11日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官同意後，向本院聲請核發搜索票以查緝被告犯行，經本院審核後於當日准予核發100年度聲搜字第001517號搜索票無訛（影卷第15頁），佐以證人洪建國為警查獲施用毒品之整體歷程以觀，承辦警員當時對於被告之姓名年籍均未掌握任何線索，僅知悉證人洪建國之毒品來源係綽號「 旺仔 」之成年人，此觀之高雄市政府警察局鳳山分局搜索票聲請書「受搜索人」欄並未將被告列為犯罪嫌疑人自明，況證人洪建國於本院審理中證稱：伊在警察局還沒製作筆錄前，警察並無事先和伊泡茶、聊天及溝通，警察就依法定程序辦理等語（本院訴字卷第106頁倒數第8行以下），益徵證人洪建國所為不利於被告之證詞，斷無由承辦警員予以事先誘導之可能，既若是，又證人洪建國倘果如被告所辯2人先前素為謀面，則證人洪建國豈有將被告之綽號係「旺仔」、毒品交易地點為307室、被告持用之行動電話號碼係0000000000號等事項，巨細靡遺向承辦警員供證之可能，又證人洪建國於警詢中證述：被告於100年9月份才剛租下307室居住等語（影卷第6頁背面），核與被告於警詢中證述：伊於100年10月3日入住307室等語（偵卷第12頁背面），2者時間相近，並與本件307室之房屋租賃契約書載明「租賃期間：自民國100年9月13日起至101年3月12日止」符合，有卷附房屋租賃契約書1份（偵卷第62頁背面至63頁背面）在卷足證，凡此細節顯非與被告素未謀面之人得以輕易知悉，益見被告辯稱伊不認識也沒見過證人洪建國云云，顯屬無稽，不足採信。是證人洪建國所為不利於被告之證詞尚非子虛，被告如事實欄之㈠所載之犯行，堪以認定。
⒉至證人洪建國於何時至307室向被告購買第一級毒品海洛因
乙情，起訴書雖於附表一編號1記載為「100年10月4日前不久之某日」，考之證人洪建國於偵訊中證稱：伊為警查獲當日之前幾日曾至307室向被告購買毒品等語（偵卷第124頁）、於本院審理中證稱：伊至少2日要購買1次海洛因，伊為警查獲之前，都是向被告購買海洛因的，伊遭警查獲後，就被帶至警察局靠在牆邊等語（本院訴字卷第100頁、第107頁倒數第15行以下），循此而論，證人洪建國既係於100年10月3日18時許為警查獲，有卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書1份（偵卷第133至135頁）在卷可憑，又證人洪建國於100年10月3日為警查獲當日以前曾向被告購買第一級毒品海洛因，又證人洪建國係於100年10月4日14時許，在高雄市鳳山分局新甲派出所內製作警詢筆錄，有警詢筆錄1份（影卷第6頁）附卷可參，足認證人洪建國於100年10月3日18時許起至100年10月4日14時許間，係在公權力拘束之下，證人尚無在此期間內向被告購買毒品之可能，又證人洪建國既至少2日需購買海洛因1次，足見證人洪建國為警查獲前至307室向被告購買第一級毒品海洛因之日，應係為警查獲當日即100年10月3日無訛。
⒊基上，被告確有如附表一編號1（即事實欄之㈠）所載之犯行無訛。
㈡販賣甲基安非他命予羅培元部分：
⒈證人羅培元曾於100年10月12日，以行動電話號碼000000000
0號，撥打被告所持用之行動電話號碼0000000000號聯繫，確認被告在307室後，即前往該處樓下，再撥打上開電話予被告告知已到達，被告即將大門鑰匙、磁卡自307室窗戶丟下，由證人羅培元撿拾上揭鑰匙、磁卡後，自行至307室內與被告見面之事實，業據被告於警詢中自白承認（偵卷第13至14頁），核與證人羅培元於警詢、偵查及本院審理中證述（偵卷第16至18頁、第112頁，本院訴字卷第59至60頁）相吻，並有被告所有之扣案如附表二編號11所示行動電話1支（廠牌：LG、序號：00000000000000000，含0000000000行動電話門號SIM卡1張）可憑，是本件首應審究之爭點厥為：
被告與證人羅培元於上揭時、地見面時，是否以新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重各為1.46公克、0.54公克）予證人羅培元？茲分敘如下：
⒉觀諸高雄市政府警察局鳳山分局偵查報告（警聲搜字第1363
號卷【下稱影卷】第3頁），可知本件被告遭警員查獲之情，係肇因於證人洪建國於100年10月3日18時許，為警持本院核發之100年度聲搜字第001482號搜索票，至證人洪建國位於高雄市○○區○○街○○號5樓之處所執行搜索後，據證人洪建國主動向承辦警員證稱毒品來源係被告，及交易地點為307室，警員獲悉該情後，便於100年10月11日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官同意後，向本院聲請核發搜索票以查緝被告犯行，經本院審核後於當日准予核發100年度聲搜字第001517號搜索票1紙（影卷第15頁），交警持之依法執行搜索，本件承辦警員遂持上揭搜索票，於100年10月12日先至
307室樓下埋伏，正欲執行搜索時，見證人羅培元在該處撥打電話，並自3樓窗戶丟出鑰匙及磁卡，且由證人羅培元撿拾上開鑰匙及磁卡自行上樓（偵卷第13頁），停留數分鐘並下樓後，即為警跟監於當日12時15分許○○○區○○○路○○○號前攔停盤查，並自證人羅培元身上起出第二級毒品甲基安非他命2小包，就本件查獲之整體經過而言，承辦警員執行搜索前，並未預料證人羅培元適在該處與被告進行交易，而證人羅培元事先並不知情已遭警方跟監，且於警詢、偵查及本院審理中所為不利於被告之證詞均一致無軒輊，經本院於審理中當庭勘驗證人羅培元於警詢、偵查之影音光碟，承辦警員及檢察官詢、訊問之口氣、態度平和，且為連續之一問一答方式，並無何誘導詢、訊問之有，甚且被告於警詢中亦供稱：伊與羅培元並無何仇隙等語（偵卷第13頁第1行）、證人羅培元亦於警詢中供稱：伊與被告無仇隙或財務糾紛等語（偵卷第17頁背面），足見證人羅培元並無何設詞誣陷被告之理，再觀之被告就是否認識證人羅培元乙節，先於100年10月13日警詢中辯稱：伊不認識羅培元云云（偵卷第13頁第1行），後對於警方所提供證人羅培元照片，又指稱認識證人羅培元，並稱羅培元之綽號為「小鬼」等語（偵卷第15頁），則被告就上開事項供詞前後翻異，不無因畏罪並企圖脫免罪責而為虛偽供述可能，另審之證人羅培元所為關於向被告購買毒品之時間、地點、方式等販賣毒品核心構成要件事實之重要事項，於本件刑事訴訟程序中迭次證述同一，倘此均為證人羅培元所捏造，證人羅培元豈有於100年10月12日警詢、同年12月22日偵訊及於101年7月24日本院審理中，歷此約莫10個月後，仍能記憶如此清晰，而於本院審理中證述與警詢相符，益徵證人羅培元之證詞尚非子虛，應可採信，況本件證人羅培元為警查獲當時扣得之粉末2小包（毛重各為1.46公克、0.54公克），經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心101年1月13日檢驗報告2紙（報告編號：DR00-0000-000、DR00-0000-
000）在卷可徵（本院訴字卷第52至53頁），足認證人羅培元自被告處取得之上開物品，確係甲基安非他命無疑，被告於前開時、地販賣甲基安非他命予證人羅培元之事實，堪可認定。
⒊至證人羅培元固於本院審理中證稱向被告購買第二級毒品甲
基安非他命之金額為7,000元（本院訴字卷第62頁），惟考之證人羅培元迭次於警詢、偵查均證稱：伊向被告購買毒品之金額為6,000元等語（偵卷第16頁背面、第112頁），且經本院於審理中當庭勘驗證人羅培元於警詢、偵查之錄音光碟，證人羅培元對於向被告購買毒品之金額乙節，於警詢中證稱：「（問：你跟他【按即指被告】買多少？）6千阿」等語（本院訴字卷第125頁第3行以下）、於偵查中結證稱：「（花多少錢？）（思考）6千吧」等語（本院訴字卷第122頁倒數第3行以下），矧之上開證人羅培元於警詢、偵訊中之證述，無論承辦警員詢問或檢察官訊問時，都以開放性之問題詢（即「你跟他【按即指被告】買多少？」）、訊（即「花多少錢？」）問證人羅培元，證人羅培元在此開放式問題下，自行證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命之金額為6,000元，又參以證人羅培元於101年7月24日到庭證述時，距本案發生之時（按即100年10月12日）已近10個月之遙，而證人本於其個人之感官、知覺及記憶所為之供述證據，對於細節性事項記憶稍有模糊，乃事所恆有，證人羅培元於審判中就此事項之證詞與警詢、偵查中雖有不符，然證人羅培元於警詢、偵時訊就此部分金額之證詞，因有上開較可信之特別情狀存在，是證人羅培元於警詢、偵時訊就購買毒品金額之證詞，應較為可採，足認證人羅培元於上開時、地向被告購買甲基安非他命之價金為6,000元。
⒋從而，被告與證人羅培元於上揭時、地見面時，確以6,000
元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重各為
1.46公克、0.54公克）予證人羅培元。㈣不採信本件辯護人為被告之利益所為辯詞之理由：
雖辯護人於本院審理中為被告之利益辯以：①倘若行動電話號碼0000000000號確為被告所持用，觀之該電話最後10通撥出及接通紀錄（按即偵卷第52頁），可知被告所持用之行動電話號碼0000000000號曾撥打或接聽該電話，豈有以自己電話撥打自己電話之理，可證行動電話號碼0000000000號並非被告所使用；②另洪建國曾拿1把改造手槍給被告代為販賣，遭被告拒絕，因此懷恨在心而設詞誣陷被告；③依洪建國之證詞可知，洪建國施用海洛因之量極大，購買1次僅可施用2日，且洪建國證稱向被告購買毒品的地點均在307室，期間至少半年以上，然被告搬至307室居住僅約莫1個月左右，豈有洪建國所稱都是在307室向被告購買毒品云云。惟查：
⒈現今行動電話之申辦極為便利，一人同時擁有數支行動電話
，或持用數門號，已屬恆常之事，而以所持用之手機撥打、接聽另一自己所持用之手機門號原因，誠有多種多樣，如為找尋不知放置何處之行動電話，即以自己之另一手機撥打該行動電話號碼，藉由所撥打行動電話之響鈴位置，辨識該手機之所在等，均非不可能，辯護人僅以被告所持用之行動電話號碼0000000000號曾撥打或接聽行動電話號碼0000000000號，即以一般人不可能以自己電話撥打自己所持用電話之辯詞，而推測行動電話號碼0000000000號並非被告所使用云云，稍嫌速斷，委無足採。
⒉另被告既於本院準備程序時再三強調並供稱：伊不認識洪建
國云云（本院審訴字卷第27頁、本院訴字卷第24頁、第25頁、第26頁），則辯護人為被告之利益所辯：洪建國曾拿1把改造手槍給被告代為販賣，遭被告拒絕，因此懷恨在心而設詞誣陷被告云云，而被告既供稱與證人洪建國素未謀面，證人洪建國如何能因拿1把改造手槍給被告代為販賣，遭被告拒絕，因此懷恨在心而設詞誣陷被告之理，反之，倘被告確與證人洪建國相識，被告為何再三強調不認識洪建國，此豈非啟人疑竇，是辯護人此部分所辯是否屬實，頗值商榷，況辯護人空言辯以證人洪建國曾拿1把改造手槍交由被告代為販賣而與被告生細故，因此而捏造不利於被告之證詞乙節，並未提出或指出證明方法供本院調查，自不能僅憑此空言指摘，即為有利於被告之認定。
⒊雖辯護人為被告之利益辯以證人洪建國證稱向被告購買毒品
的地點均在307室，期間至少半年以上，然被告搬至307室居住僅約莫1個月左右，豈有洪建國所稱都是在307室向被告購買毒品云云，然按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照）。查證人洪建國於警詢中證述：被告於100年9月間才剛租下307室居住等語（影卷第6頁背面），又證人洪建國雖於本院審理中證稱：伊為警查獲前都是去被告住處向被告購買毒品，伊對於向被告購毒一事記憶最清晰，其他細節已經記不清楚等語（本院訴字卷第102頁、第110頁、第112頁），顯可知證人洪建國對於被告之居住狀態知之甚稔，雖被告係於100年9月間始租屋居住於307室，惟此為證人所明知，是證人洪建國前開於本院審理中證稱向被告購買毒品之地點都在被告知住處乙節，顯可認證人洪建國係指自100年9月之後，都是在307室向被告購毒無疑，至於100年9月之前向被告購毒之地點雖非307室，然依證人洪建國之前開證詞僅稱向被告購買毒品之地點在被告之「住所」，仍非無意指被告先前之住所之可能，證人洪建國於本院審理中所為如此供證，並無何與事理相悖之處，且縱認證人洪建國對於購毒地點之證詞尚有矛盾之處，惟購毒地點、時間等細節性事項，非如同一購毒對象般前後一致而不易混淆，參以證人洪建國於本院審理中證稱其他細節已經記不清楚，且其購毒之次數非少，自難苛求證人洪建國對於各次之購毒地點均能清晰記憶並明確供證，本件證人洪建國就向被告購毒之基本事實證詞，既於本院審理中證稱記憶最清晰，已如上述，經核其證述綦詳，參諸前開說明，自非不得採信。準此，本件辯護人為被告之利益所為之前揭辯詞，均洵屬無據，不足採信。
㈤末按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科2,000
萬元以下罰金；另販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級、第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將販入之海洛因、甲基安非他命販賣予如附表一編號1至2所示之購毒者，顯見被告顯係藉由販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈥綜上各節，本件事證明確，被告如事實欄之㈠、㈡所示犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告如事實欄之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪；核被告如事實欄之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其後販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之次僅有1次（即附表一編號1），且交易對象亦僅有1人，該次販賣所得則僅為2,500元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可逭之嚴重程度，倘仍科處法定最低刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制
條例所列管之第一、二級毒品，使用均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被告正值青壯，且曾有違反肅清煙毒條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，然其本可因前開刑事訴追程序後，知所警惕而守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣海洛因、甲基安非他命予他人，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，兼衡被告自稱其學歷為國中畢業、婚姻狀況係剛離婚、每月收入約為2萬元（見本院101年9月25日審判筆錄，本院訴字卷第127頁），以及犯後迭次於警詢、偵訊及本院審理中均否認犯行，顯見其毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，資為懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。本件被告如事實欄一之㈠部分，販賣海洛因之所得係2,500元，為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告如事實欄一之㈡部分販賣甲基安非他命之所得為6,000元，且證人羅培元證稱：伊於100年10月12日11時47分許，在307號房內，以6,000元之代價向被告購得毒品等語（偵卷第17頁），佐以被告為警於100年10月12日13時15分許，持本院核發之搜索票執行本件搜索時，即自被告處扣得如附表二編號9所示之現金12,000元，矧之證人羅培元與被告完成本件毒品交易後至遭警搜索時，期間僅歷經約莫1小時28分鐘，且本件承辦警員係先於307室樓下埋伏，適見證人羅培元完成毒品交易後即執行搜索，業如上述，足見被告尚未及處分該次之犯罪所得，顯見上開扣得之現金中，其中6,000元確係被告販賣甲基安非他命與證人羅培元之犯罪所得無訛，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至剩餘6,000元則無證據證明與本件犯行有關，自不予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號11之行動電話，為被告所有，業據被告供
明在卷（本院訴字卷第115頁），係供其犯本件犯行（即事實欄之㈡）所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。又扣案如附表二編號12所示行動電話，雖係供本件被告聯繫販毒之用（即事實欄之㈠），然並無證據證明係被告所有，且核其物之性質尚非違禁物，自不予宣告沒收。
㈢再按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具
有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1至3、編號9（6000部分）至10、編號20、編號24至25所示之物，雖被告自承均為其所有（本院訴字卷第155頁），然查被告供稱：附表二編號10所示電子磅秤1臺，係伊向他人購毒時用以秤量毒品重量所用等語（本院訴字卷第115頁），且證人洪建國於本院審理中亦證稱：「（問：你多次向被告許澤源購買時，是否曾在他住處使用過磅秤？）不曾，我也不曾看過他使用磅秤測量。」等語（本院訴字卷第114頁第11行以下），顯見被告供稱該電子磅秤係向他人購毒時用以秤量毒品重量所用乙情，應可採信，是上開物品均無證據證明與本件被告販賣第
一、二級毒品犯行有關，亦均不宣告沒收。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號、100年度台上字第2393號判決意旨參照）。又按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。扣案如附表二編號20所示甲基安非他命1包，係被告最後一次被查獲之毒品，應依依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於該次犯行項下諭知沒收銷燬之。而附表二編號19、21所示海洛因、甲基安非他命各1包，均非被告遭查獲之毒品，附表二編號8、17所示之海洛因殘渣袋共計3個，因殘留微量海洛因毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，雖應視同毒品整體，然亦非被告被查獲之毒品，爰均不予諭知沒收銷燬之。
㈣末查附表二編號4至7、編號13至14、編號16至19、編號22至
23，均無證據證明與本件犯行有關，又扣案如附表二編號15所示307室鑰匙及磁卡1副，係被告租賃307室時，由該不動產所有人交付予被告使用，上揭扣案物均非被告所有之物，且核其物之性質亦均非違禁物，應不予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中華民國101年10月16日
刑事第六庭審判長法官李東柏
法官曾鈴媖法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月16日
書記官吳韻芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬────────┬──┬───┬───┬───┬──────────┐│編│行為方式│時間│地點│販賣│買賣標│主文││號││││對象│的及價││││││││金（新││││││││臺幣）││├─┼────────┼──┼───┼───┼───┼──────────┤│1│洪建國先撥打許澤│100│高雄市│洪建國│海洛因│許澤源販賣第一級毒品│││源所持用但非其所│年10│左營區││（毛重│，處有期徒刑拾陸年陸│││有之行動電話號碼│月3│重和路││約0.6│月，未扣案之販賣第一│││0000000000號與許│日│15號3││公克）│級毒品所得新臺幣貳仟│││澤源聯繫，確認許││樓307││，價金│伍佰元沒收之，如全部│││澤源有在右開地點││室（即││2,500│或一部不能沒收時，以│││後，洪建國即前該││許澤源││元。│其財產抵償之。│││處樓下，再撥打前││之住處││││││開電話予許澤源請││）││││││其開啟一樓大門，││││││││或由許澤源將大門││││││││磁卡自3樓丟下，││││││││由洪建國自行開啟││││││││大門後搭乘電梯至││││││││3樓再進入許澤源││││││││之住處內交易。││││││├─┼────────┼──┼───┼───┼───┼──────────┤│2│羅培元先以所持用│100│同上│羅培元│甲基安│許澤源販賣第二級毒品│││之行動電話號碼09│年10│││非他命│，處有期徒刑柒年陸月│││00000000號，撥打│月12│││2包（│。扣案之販賣第二級毒│││許澤源所有並持用│日11│││毛重各│品所得新臺幣陸仟元沒│││之行動電話號碼09│時45│││為1.46│收之；扣案如附表二編│││00000000號聯繫，│分許│││公克、│號11所示之物沒收之；│││確認許澤源有在右││││0.54公│扣案如附表二編號20所│││開地點後，即前往││││克），│示之物，沒收銷燬之。│││該處樓下，再撥打││││價金││││上開電話予許澤源││││6,000││││告知已到達，許澤││││元。││││源就將大門鑰匙自││││││││3樓丟下，由羅培││││││││元自行開啟大門後││││││││搭乘電梯至3樓，││││││││再進入澤源之住處││││││││內交易。││││││└─┴────────┴──┴───┴───┴───┴──────────┘附表二┌──┬──────┬───┬───┬───┬──────┬──────┐│編號│品名│單位│數量│所有人│是否沒收及沒│備考│││││││收之法律依據││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│1.│玻璃球│個│2│許澤源│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│2.│吸食工具│支│3│同上│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│3.│自製塑膠鏟│支│7│同上│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│4.│止血帶│條│1│不詳│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│5.│4號夾鏈袋│個│31│不詳│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│6.│00號夾鏈袋│個│182│不詳│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│7.│殘渣袋（海洛│個│6│不詳│不予沒收│非被告被查獲│││因殘渣）│││││之毒品│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│8.│葡萄糖粉│包│1│不詳│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│9.│現金│元│12000│許澤源│毒品危害防制│剩餘6000元與│││││││條例第19條第│本案無關│││││││1項（6000元││││││││部分）││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│10.│電子磅秤│台│1│同上│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│11.│黑色LG牌手機│支│1│同上│毒品危害防制││││（序號352169││││條例第19條第││││00000000000││││1項││││）及00000000││││││││71行動電話門││││││││號SIM卡││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│12.│黑色NOKIA牌│支│1│不詳│不予沒收│雖係被告持用│││手機（序號│││││，但無證據證│││000000000000│││││明係被告所有│││302）及││││││││0000000000行││││││││動電話門號││││││││SIM卡││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│13.│台灣大哥大│個│1│不詳│不予沒收│與本案無關│││SIM卡（序號││││││││000000000000││││││││2）││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│14.│台灣大哥大│個│1│不詳│不予沒收│與本案無關│││SIM卡（序號││││││││000000000000││││││││1）││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│15.│307號房鑰匙│副│1│許澤源│不予沒收│非被告所有│││及磁卡││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│16.│注射針筒（使│支│1│不詳│不予沒收│與本案無關│││用過）││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│17.│殘渣袋（海洛│個│2│不詳│不予沒收│非被告被查獲│││因殘渣）│││││之毒品│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│18.│注射針筒（使│支│1│不詳│不予沒收│與本案無關│││用過）││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│19.│海洛因│包│1（毛│不詳│不予沒收│非被告被查獲│││││重0.23│││之毒品│││││公克）││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│20.│甲基安非他命│包│1（毛│許澤源│毒品危害防制││││││重0.5││條例第18條第││││││公克）││1項前段││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│21.│甲基安非他命│包│1（毛│ 尤馨璉 │不予沒收│非被告所有且│││││重0.16│││與本案無關│││││公克）││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│22.│吸食工具含玻│組│1│同上│不予沒收│非被告所有且│││璃球│││││與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│23.│SONY牌手機（│支│1│同上│不予沒收│非被告所有且│││序號00000000│││││與本案無關│││000000000）││││││││及0000000000││││││││行動電話門號││││││││SIM卡││││││├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│24│吸食工具│組│1│許澤源│不予沒收│與本案無關│├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│25│紅色手提盒│個│1│同上│不予沒收│與本案無關│└──┴──────┴───┴───┴───┴──────┴──────┘