裁判字號：臺灣新北地方法院108年醫簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決108年度醫簡上字第1號上訴人 王詮仁 被上訴人衛生福利部雙和醫院法定代理人 吳麥斯 被上訴人 宋秉文 上二人共同訴訟代理人 蕭維德 律師
黃金洙 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108年4月23日本院板橋簡易庭108年度板醫簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人前去被上訴人衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）做身體檢查，於民國107年10月23日去看報告。經上訴人告訴家醫科醫師表示會不自主的咬牙，而醫師建議要上訴人去看神經內科，於是上訴人當日就在被上訴人雙和醫院掛號神經內科被上訴人甲○○醫師之門診，而被上訴人甲○○只說開了一顆早晚各吃1次7天份的藥，但未告知藥物有增加跌倒機率之風險，致上訴人吃了藥後，有一次因全身無力而尿床，另一次在浴室跌倒，當時上訴人並未聯想到藥物有關。7天後回診時，被上訴人甲○○再開立相同藥物1個月份，仍未告知藥物有增加跌倒機率的風險。致上訴人回去後又吃了好幾天而又連續跌倒3次，才驚覺可能與藥物有關。好在上訴人跌倒時都在家裡，若上訴人騎車出門而因此跌倒，發生重大事故，此筆帳應算在誰頭上。因此上訴人向衛生福利部（下稱衛福部）申訴，而被上訴人雙和醫院只寄來一張內容無關緊要的信，因增加跌倒率是有關性命安全之事，因此主張被上訴人雙和醫院及甲○○有醫療疏失之嫌，起訴請求被上訴人雙和醫院及甲○○正式道歉並賠償新臺幣（下同）12萬元作精神賠償等語。並聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人12萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息5%計付之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審則辯以：㈠被上訴人於開立藥物時已告知藥物之副作用且載明於藥袋：
上訴人係於107年10月23日至被上訴人甲○○醫師門診，主訴有失眠、頭痛及耳鳴等困擾，被上訴人甲○○診視後，依上訴人病情開立Xanax藥物7日份，以紓緩焦慮、穩定情緒，於開藥、發藥時均有口頭告知藥物之副作用，並詳載於藥袋，包含：可能嗜睡、可能增加跌倒機率等，有藥袋二件可據。上訴人稱被上訴人未曾告知藥物之副作用云云，與事實不符。
㈡上訴人主張於用藥後跌倒共4次云云，被上訴人否認之：
上訴人雖稱伊於服藥後於家中浴室跌倒1次云云，但上訴人於107年10月30日回診時，卻未曾提及任何用藥不適之症狀，反而主動要求開立1個月份相同藥物服用，此有病歷0件可據。故上訴人聲稱用藥後曾於家中浴室跌倒及係因藥物作用而導致跌倒云云，顯與常情不符，被上訴人均否認之；上訴人又稱於開立1個月藥物後又於家中跌倒3次云云，被上訴人仍否認之，應由上訴人舉證證明。
㈢上訴人雖質疑被上訴人於原審提出之證物藥袋，其列印時間
及下方調劑藥師、覆核藥師姓名與上訴人於原審提出之證物藥袋均不相同，因而質疑被上訴人偽造文書云云，經被上訴人向藥劑部詢問，上開差異係因系統設計，為區隔補印藥袋與正式藥袋，會於右上角顯示「補印」二字及實際列印時間，系統並會自動帶入補印藥袋當日實際排班之調劑藥師及覆核藥師姓名，此係系統設計時所未慮及之疏漏，但藥袋上之看診日期、用藥內容、警語及開藥醫師等，均與上訴人實際看診日時之資訊相同，也與上訴人所執有之藥袋記載相同。㈣綜上，本件上訴人主張被上訴人開立藥物未告知副作用害伊
跌倒云云，均與事實不符，故上訴人訴請賠償精神上痛苦12萬元云云，亦無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴理由除引用原審之陳述及證據外，另補稱：
㈠被上訴人甲○○有過失，應負侵權行為責任。被上訴人雙和
醫院為被上訴人甲○○之僱用人，應與被上訴人甲○○負連帶賠償責任。請求權基礎為民法第184條、第188條。
㈡上訴人持有被上訴人雙和醫院於107年11月26日、107年12
月6日寄給上訴人之信件2封。但這段時間，上訴人與被上訴人雙和醫院都沒有聯絡，被上訴人雙和醫院怎麼知道要寄信給上訴人。尤其是107年12月6日這一封，其特別強調，開藥時有口頭告知外，藥袋也有註記，為何他會特別強調，顯然是心虛。這件事上訴人只有跟衛福部的人講過，被上訴人雙和醫院會知道一定是衛福部的人跟他說，所以才趕緊寄信來給上訴人。
㈢上訴人要強調的是，被上訴人甲○○及藥師都沒有口頭告知
，上訴人也有在被上訴人雙和醫院看其他科別，精神科，因為上訴人會失眠，其他醫師開出的藥也是可能增加跌倒機率，為何上訴人沒有告其他醫師，因為其他醫師有口頭告知。這紀錄是從去年才開始，上訴人拿其他科別精神科的藥，時間已經很久，1、2年以上。
㈣上訴人從來沒有看藥袋的，也從來沒有跌倒過，也沒有因為吃藥全身無力而尿床。
㈤原審判決說上訴人主訴失眠、耳鳴，但由上訴人所提出之書
狀可知，上訴人並沒有這樣說，上訴人的主訴是不自覺的咬牙。
㈥依上訴人最近一次到被上訴人雙和醫院看病時錄音，當時醫
師、護理師及藥師都沒有向上訴人說明所開藥物的副作用，但依被上訴人雙和醫院之來函，醫師開藥及領藥都要告知副作用。錄音錄影光碟中之醫師即被告甲○○等語。
㈦上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人12萬元。
四、被上訴人答辯之理由除引用原審之陳述及證據外，另補稱：㈠被上訴人前已於原審說明，開藥、發藥時均有口頭告知藥物
之副作用，且於藥袋上載明服用藥物之方法係早晚2次、每次1粒。臨床用途係用以舒緩焦慮、穩定情緒，及注意事項包含：可能嗜睡、可能增加跌倒機率等。依一般通常智識之人之生活經驗，服用藥物前必然會核對藥袋上之用法用量及注意事項，故上訴人對於系爭藥物可能會有增加跌倒風險之副作用，殊無不知之理。且上訴人所提出2份被上訴人雙和醫院之回文，亦均表示有告知藥物使用方法及副作用，上訴人仍空言爭執被上訴人未曾告知藥物副作用云云，與事實不符。
㈡依上訴人所陳述，上訴人同時也有吃精神科的藥，且該藥也
有跌倒的風險，若上訴人真的有跌倒，該如何證明上訴人跌倒與被上訴人甲○○所開的藥有因果關係。
㈢被上訴人雙和醫院設計之制度，係由醫師說明藥物用途及服
用方式，藥物副作用是由藥師說明。被告甲○○之習慣就是告知病患如何使用藥物，不會告知副作用。又上訴人所提出錄音錄影光碟，並非本件訴訟所主張之侵權行為時點，無法證明上訴人所主張未告知藥物副作用之事實。且影片中發藥之藥師是否為本件7月23日、30日發藥之藥師，也有爭議。
此外，該錄音錄影光碟內容，只錄到藥師問健保卡，之後就停了，但之後的過程在光碟中無法看出，所以之後是否藥師有說明，但上訴人未提出，亦有疑慮等語置辯。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證貴任，
民事訴訟法第277條有明文規定；惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚者疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項固定有明文。惟按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際賴害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院49年臺上字第2323號判例亦足資參照。
㈡上訴人主張其於107年10月23日掛號被上訴人甲○○之門診
，經被上訴人甲○○開立Xanax藥物7日份，復於107年10月30日回診，被上訴人甲○○再開立Xanax藥物一個月份等情，有用藥紀錄卡、107年10月23日藥袋、107年10月30日藥袋、上訴人之門診紀錄單在卷可稽（見原審卷第13頁至第14頁、第43頁至第49頁），且為被上訴人所不否認，堪信為真。然上訴人主張被上訴人甲○○未告知Xanax藥物有增加跌倒機率之風險之副作用，且上訴人服用Xanax藥物後，曾有1次因全身無力而尿床，另一次在浴室跌倒，之後又連續在家中跌倒3次，因此認被上訴人甲○○有疏失，應負侵權行為損害賠償責任，而被上訴人雙和醫院應負僱用人之連帶賠償責任等節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療
方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或包裝上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、作用或適應症、警語或副作用、執業醫療機構名稱與地點、調劑者姓名及調劑年、月、日。」醫師法第12之1條、第14條分別定有明文。則依上開規定，醫師於開立藥物時，有義務將服用藥物後所可能產生之不良反應及副作用告知病患，並於交付藥劑時，於容器或包裝上載明警語或副作用。
⒉又前開醫師法第12之1條規定係針對醫師看診時應提供醫療
服務之內容所為概括性規定，難認寓有限制醫療告知主體為醫師本人之意。且參該條規定之立法理由為保障病人及其家屬知的權利，考其目的，重在尊重及保障病患之自主決定權。承此，告知義務已否履行，應以能否使病患理解與自身醫療行為有關之資訊為斷，至於是否係看診醫師親自說明、甚或以口頭或書面說明，均在所不論。此參衛福部「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」第1條第2項固有手術同意書應由手術負責醫師逐項解釋手術相關資訊，並於說明完成之各欄內打勾之規定，惟考量現今臨床醫療實務，手術醫師未親自說明而由醫療團隊其他人員代為說明實屬常見，故上開指導原則第2條第5款亦規定「醫療團隊其他人員亦應本於各該職業範疇及專長，善盡說明義務，盡可能幫助病人瞭解手術、麻醉過程中可能面臨的情況及應注意之事項等」，而肯認醫療團隊之第三人亦可代理手術醫師向病患為說明，僅於該第三人因能力不足而無法善盡說明義務時之相關責任，仍由手術醫師承擔，應認此為合理之責任分配與分工。
⒊本件上訴人主張被上訴人甲○○未於看診時告知所開立Xana
x藥物之副作用，為被上訴人所不否認，惟辯稱藥師給藥時會說，且藥袋上亦有記載等語，惟查：
⑴上訴人所提出錄音錄影光碟雖非本件107年10月23日、107
年10月30日之給藥情形，而不足作為藥師未告知藥物副作用之證明，然依前述，藥師未告知藥物副作用在客觀上屬無積極證明者，其舉證責任應移轉於他方即被上訴人，而被上訴人並未舉證證明107年10月23日及107年10月30日之藥師有為副作用之告知，則此部分即難以認定。
⑵然依107年10月23日及107年10月30日之藥袋所示，其已以
紅色字體記載「注意事項：」，並載明1.可能嗜睡，請小心開車或機械操作。2.若服用其他精神藥物請詢問醫師。3.可能增加跌倒機率。並載明常見副作用為嗜睡、食慾增加、體重改變、便秘（見本院卷第14頁、第43頁至第45頁）。而上訴人為成年人，教育程度為高識畢業，曾任保全員（見本院卷第39頁），識字，有一定之智識程度，客觀上觀之，應能理解上開文字之意義，則上訴人對於上開藥袋上所告知事項自不得推稱不知，則應認被上訴人甲○○應已盡告知義務。
是上訴人主張被上訴人甲○○有過失云云，尚無可採。
⒋此外，上訴人主張其於服用Xanax藥物後，有全身無力而尿
床、跌倒乙節，為被上訴人所否認，是依前揭判例要旨，應由主張法律關係存在之上訴人，就此部分事實負舉證責任。惟上訴人固據提出用藥紀錄卡、藥袋各1份、被上訴人雙和醫院信函2份為證（見原審卷第13頁至第14頁，本院卷第17頁至第19頁、第71頁至第77頁），然此至多僅能證明被上訴人甲○○有開立Xanax藥物，尚無從證明上訴人有服用藥物後，全身無力而尿床、跌倒之事實，即無法認定上訴人受有何損害。
⒌綜上，上訴人主張被上訴人甲○○有過失侵權行為，致上訴
人受有損失等節，尚無從認定，而無可信。而被上訴人甲○○之過失侵權行為既不能認定，則上訴人請求被上訴人雙和醫院負僱用人之連帶賠償責任，亦屬無據。
六、從而，上訴人依民法第184條、第188條之規定訴請被上訴人給付上訴人12萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國108年10月22日
民事第六庭審判長法官陳映如
法官蔡惠琪法官謝宜雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年10月22日
書記官吳宜遙