裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5114號判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05114號原告甲○○訴訟代理人 韓邦財 律師（兼送達代收人）
張育祺 律師被告桃園縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國92年9月17日經訴字第09206220230號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）91年1月14日（被告受理日期）檢具相關文件，向被告申請於桃園縣中壢市○○里○○街○○號1樓開設「富都電子遊戲場」，經被告以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請為由，於91年8月8日以府建登字第0910517223號函為原件發還之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以91年12月5日經訴字第09106129230號訴願決定（下稱第1次訴願決定）：原處分撤銷，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內就本件申請案為實體審酌後，另為適法之處分。被告遂於92年2月
24日以府建登字第0920038444號函，通知原告檢附有關文件，向被告重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。原告以經濟部撤銷被告上開91年8月8日府建登字第0910517223號處分後，迄已逾5個月，被告仍未為准駁之處分，違反作為義務，再次提起訴願，請求經濟部自為決定，嗣經濟部作成92年9月17日經訴字第09206220230號訴願決定（下稱第2次訴願決定），命被告應於原告檢送申請書證後2個月內，對原告之請求依法作成准否之處分。原告仍未甘服，遂向本院提起本件行政訴訟，並合併請求損害賠償。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定撤銷。
⒉被告應作成核發原告於91年1月14日（原告誤為11日）申請之「富都電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分。
⒊被告應給付原告新台幣（下同）4,042,000元。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、本件課予義務訴訟部分之程序：㈠原告起訴請求者係「命被告作成特定內容處分」，惟第2次
訴願決定係命「被告機關於一定期間內作成處分」而非命「被告作成特定內容處分」，故第2次訴願決定並未滿足原告訴願請求，因此，尚不得認為該決定對原告為有利。
㈡按訴願決定如有利於訴願人，訴願人因欠缺訴之利益，不得
提起行政訴訟；又行政機關本於行政一體對於上級機關所為訴願決定並無不服之餘地，不得對訴願決定提起行政訴訟，故訴願決定一旦為有利訴願人之決定，該決定即告確定，此際，訴願決定所為教示應係命「原處分機關重為處分後，將處理情形以書面通知訴願決定機關」。相對而言，如訴願決定不利於訴願人，因訴願人之請求未獲滿足，有賦予救濟途徑之必要，而得提起行政訴訟，此際，訴願決定所為教示即係「如不服訴願決定得於決定書送達後2個月內提起行政訴訟」。承上，可知訴願機關所為決定究竟有利或不利於訴願人，不可單憑訴願決定主文判斷，尚應綜合訴願人之請求、訴願決定理由及其教示條款而為判斷，得提起行政訴訟者，顯然係訴願決定機關駁回訴願人之聲請，否則何以得提起行政訴訟？於本案中，原告所聲明請求鈞院撤銷訴願決定，該訴願決定書所為教示即明確指出本件得提起行政訴訟，可見原告爭執之訴願決定確係不利於原告，而得提起行政訴訟，被告謂原告未踐行訴願前置程序，恐係誤會。
㈢經濟部作成第1次訴願決定後，被告雖以92年2月24日府建登
字第0920038444號函通知原告重新申請，然查被告亦自承該函係要求原告提出新申請案，被告亦以新申請案審查該案，亦即，原告於91年1月14日所提出之申請，於第1次訴願決定後，被告並未加以處理，是被告所述原告未依其通知送件等語，顯屬無稽！實則，原告於第1次訴願決定後確實有將原申請文件重行遞交被告，卻遭被告違法拒收，顯見被告抗辯原告未依其通知補件，未踐行訴願前置程序等語，純屬狡辯之詞。
㈣行政法院作成裁判前，受理訴願機關或原處分機關補作訴願
決定或行政處分時，應分別情形而定：①如原處分或訴願決定駁回申請者，無非使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，原告之聲明不受影響，行政法院自可繼續審理；②如原處分或訴願決定已滿足原告之申請者，此際原告欠缺權利保護必要要件，如未撤回即應受敗訴判決，此有最高行政法院76年判字第1848號判決及學說見解可稽。查原告起訴後，被告雖曾通知原告提送申請文件，嗣以原告未依通知送件為由，而以93年6月25日府商登字第0930158539號處分駁回原告之申請。然查：
⒈被告通知時，原告已提起課予義務訴訟，依上開說明，此時
已發生移審效力，而由鈞院管轄本案，被告斯時所為通知或駁回處分，並不影響本件合法提起之訴訟，充其量僅係使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，對原告請求被告作成特定內容行政處分之聲明毫無影響，被告據原告未依其通知送件及對該駁回處分提起訴願，而認原告未踐行訴願前置程序，恐亦誤會。
⒉查原告所提出者僅91年1月14日之富都電子遊戲場申請案，
被告卻恣意區分為新案、舊案，被告此舉實係玩弄文字遊戲、曲解法律；然原告於第1次訴願決定後已有將原申請文件遞送被告，卻遭被告無理拒收，而被告亦自承對於再行遞送仍將依新法規審查，顯然被告係將新法規溯及適用，而違反禁止溯及原則；且原告於92年3月17日遞送時遭被告違法拒收後，又如何能期待原告依被告通知申請文件遞送後，被告會依法審查，而不會又認為原告是提出新申請案，依據公告在後之法規駁回。
㈤查鈞院92年度訴字第5115號及5158號工商登記事件，與本案
情形相同，有關訴願前置程序部分，該二案鈞院均認「原告所提第2次訴願之請求，乃作成特定內容之行政處分之請求，．．．本件訴願機關所為前述之決定，顯不能滿足原告之訴願請求，即合於經訴願未獲救濟之要件，則原告提起本件課予義務之訴合於法律之規定，應予准許。」是被告所辯原告未踐行訴願前置程序，恐有誤解。
二、第2次訴願決定未依原告請求作成特定內容之行政處分而係違法，茲分述如下：
㈠行政機關違反作為義務之消極行為，可依訴願法第2條提起
訴願，訴願決定機關作成「自為決定」或命「原處分機關（原受申請機關）作成處分」之決定後，其後續救濟程序如何，依學說見解應分別情形定之，如原受申請機關作成駁回處分，原申請人得依行政訴訟法第5條第2項規定經訴願程序後，提起行政訴訟，此時同一申請案形式上經過2次訴願程序，但第1次訴願決定僅審查受申請機關是否違反作為義務，未及其他，第2次訴願時，受理訴願機關應從實體上審查其拒絕申請有無違法或不當；對於受申請機關於第1次訴願決定後仍怠於作成處分應如何處理，則未論及，惟依前述見解推論，申請人仍可循序依訴願程序，提起行政訴訟，受理訴願機關對於第2次訴願，即應從實體上審查該申請案應否准許。另依訴願法第80條第1項主文規定「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。」本條雖係就撤銷訴願所為規定，然解釋上於課予義務訴願亦應同有適用，依學說見解，訴願管轄機關應自為決定作成行政處分之情形有三：⒈原處分之事實關係已臻明確者；⒉原處分機關重為處分時不遵守先前訴願決定之意旨者；⒊受理訴願機關即原處分機關。亦即，本諸「行政一體」原則，無論原處分事實是否已臻明確，原受申請機關一再怠為處分時，受理訴願機關即不宜再度發回，而應自為決定或命原受申請機關為特定內容之行政處分。
㈡本件被告先係違法為退件處分，經訴願決定命其作成處分後
，又怠於作成處分，其一再違法怠於作成處分，訴願機關對於原告第2次訴願，即應從實體上作成特定內容之處分，而不應一再發回要求被告作成處分；按被告基於不相關之考量，任意停止發放電子遊戲場業之營利事業登記證，對於人民申請案件先係違法退件，後又怠為處分，其一再藐視法律規定在先，則人民如何能期待被告於第2次訴願決定後會依法審查作成合法之處分？因此，訴願機關此時即應依原告之訴願請求作成特定內容之行政處分，其再為發回之決定，於法恐有未合。
㈢綜上說明，訴願機關所為第2次訴願決定違法，則被告依該
違法決定所為命原告補件之觀念通知即失所據，其據此所為之駁回處分亦同屬違法，承前說明，對於原告之合法起訴不生影響。且被告一再藐視法律規定怠為處分在先，原告如何能期待被告於原告依法補件後會依法作成處分？實則，原告於被告為重新申請之通知後，曾嘗試將原申請文件重行遞交被告，然被告卻以公告在後且無法律授權之行政命令（91年
10月28日府城都字第0910236506號公告），要求原告提出營業場所距離學校600公尺以上之證明文件，而拒絕收受原告重行遞交之原申請文件；而對於合於該行政命令之新申請案，則以各種理由刁難推拖。被告乃嚴重戕害憲法及電子遊戲條例所賦予人民之工作權保障，如要求原告一再循被告補件通知遞行尋求救濟，則本件永無受司法機關實體審理之可能，原告實已用盡救濟途徑，不得已而提起本件訴訟，且已合於行政訴訟法第5條第1項所要求之訴願前置程序，請鈞院為實體審理。
三、依行政訴訟法第200條之規定，對於課予義務訴訟，凡原告之訴有理由，且案件事證已明確者應判命行政機關作成原告所申請之行政處分；原告之起訴雖有理由，惟案件事證未臻明確或涉及行政機關之行政裁量權者，應命行政機關遵照其判決之法律見解對原告作成決定。查本案原告所有申請文件均符合當時申辦電子遊戲場營利事業登記之規定，且通過被告所有審查，有卷附資料可稽，是本件申請案業已臻成熟，僅因被告基於不相關之考量而未核准原告之申請，茲分述如下：
㈠按電子遊戲場業管理條例第10條第1項規定「經營電子遊戲
場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」、商業登記法第21條規定「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應1次通知之」、第22條規定「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」被告既未於收受後5日內通知原告補正，顯係認為原告並無違反法令或不合法定程式之處，則原告申請案件應認為已達於可為核准處分之程度，被告否認案件已達成熟階段，則應就原告申請不合法令之處負舉證之責。
㈡原告於91年1月14日檢附相關文件向被告申請營利事業登記
後，被告即辦理現場會勘，據上開會勘記錄表記載，本件原告申請案業已通過各項審查，嗣被告政策轉變，乃對已審核通過之本件申請案，再行嚴於審查，惟原告之申請仍通過被告之嚴於審查程序，主管單位建設局商業登記課並已上簽建設局，擬發文核准本案，顯見，若被告未於91年8月8日違法退回本件申請案，則本件申請案早經被告核准，而無須有嗣後諸多爭訟程序。
㈢雖前述鈞院92年度訴字第5115號及5158號判決認為原訴願決
定並無違法，然查，本件原告先後提起2次訴願，依據學者見解，第2次訴願決定時，受理訴願機關即應從實體上為審查，而不僅限於原處分是否違法或不當；按訴願管轄機關本身亦為行政機關，基於行政一體原則，下級機關怠為處分時，上級機關即有介入之權限，且上級機關亦為該事務之主管機關，亦有審查權限，故無論事證明確否，訴願管轄機關均得逕為核駁處分。況乎本案於第1次訴願時原告即已將全份申請文件影本檢送受理訴願機關，被告即已將全案卷宗送交訴願機關，參照原告附件8至10即可明顯看出本案事證確實已臻明確，亦即訴願管轄機關於第2次訴願時，即應從實體上為核准之處分。
四、有關本件是否符合行政訴訟法第200條第3款所定要件，查原告所有申請文件均符合當時申辦電子遊戲場營利事業登記之規定，且通過被告所有審查，有卷附資料即原告附件8至10可稽，尤其依附件10，被告之聯合作業審核表記載可知，原告申請早已通過各相關單位審核，並且「擬准登記」，同時核准公文並已賦予文號。且若非原告申請合於規定，被告何需再次要求所屬消防、工務單位「嚴於審核」？本案最後遭被告退還原件，實係因被告長官政策改變所致，試問，若在被告極力封殺業者合法生存空間之情形下，原告申請案若有絲毫違反規定之情形，被告焉有不為駁回處分之可能？又何需違法為「退還原件」此一無任何法律依據之行為？此實係被告長官下達政策，所屬單位苦無禁止之策下，被迫所為之違法之舉！是依該等證據足證本件申請案業已臻成熟，僅因被告基於不相關之考量而未核准原告之申請，是鈞院即可依行政訴訟法第200條規定判命被告應作成核准處分。
五、被告所稱裁量權行使等語，實屬誤會：㈠按依據原告附件10，可知本件申請業已通過被告所屬各單位
審查，並擬准予登記，僅因嗣後因被告政策改變，始生變異，惟此無礙於本件申請確實已符合相關規定，事證確實業臻明確。
㈡所謂裁量權之賦予，大體上可區分為2，亦即，係在構成要
件該當時，行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，前者為行為裁量，後者為選擇裁量。而行政機關裁量權之行使，除有裁量瑕疵之情形外，司法機關確實不應介入審查，然此前提需為法律確實有賦予行政機關裁量權。
㈢然查人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第15條所揭櫫
，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條均應以法律定之，其內容更需符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，．．．相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令，為司法院釋字第514號解釋在案。
㈣原告所提出之申請為電子遊戲場之營利事業登記證，其所依
據之法令為商業登記法及電子遊戲場業管理條例，而電子遊戲場業管理條例第8條對於營業場所之條件、第9條對於營業場所位置之限制、第10條對於申請設立之要件、第12條對於負責人、營業場所管理人之限制均已明文規範，至該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，該條例第3、4章亦分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項已規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分；亦即，商業登記法及電子遊戲場業管理條例全文，並無任何授權行政機關對於合於申請之要件者，有何裁量權可行使之規定；另觀諸被告所屬警察局之簽註意見全文，亦無提及其建議不予設立之任何法源依據，或裁量權行使依據，且商業登記法、都市計畫法等相關法規，全無任何明文規定於有前述情形時，得駁回人民申請之規定，亦無任何授權地方政府於有前述情形時，得行使裁量權而不予核准之規定，是被告單憑縣警局空泛之說明即認為原告申請未臻成熟、或以此否准原告申請，顯然已違反法律保留原則及不當連結禁止原則。
㈤又依電子遊戲場業管理條例及商業登記法規定，縣政府警察
局所可審查者，僅限於申請電子遊戲場之負責人有無電子遊戲場業管理條例第12條之情形，及申請設立之場所有無電子遊戲場業管理條例第8條之情形；實務上，被告主管商業登記業務之建設局，在審查時會簽警察單位之項目亦僅限於「查明負責人是否有電子遊戲場業管理條例第21條第2款至第7款情形」、「及查明該遊戲場有無賭博紀錄」2項，亦即，除此2項以外，警察局別無裁量權限存在，是被告及鈞院前述判決認定被告係裁量權之行使，而認案件未臻成熟，顯然對於行政裁量之法理適用不當。
㈥至被告抗辯裁量權基礎為電子遊戲場業管理條例第1條部分
，恐亦屬誤解，按該條全文為「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」亦即該條文僅係電子遊戲場業管理條例之立法宗旨，說明國家訂立此一法律之立法目的、精神何在，全文並無任何有關授權對象、目的、內容、範圍或有關授與地方政府裁量權之文字，要不符合行政程序法第150條第2項、司法院釋字第367號、釋字第443號解釋所要求之授權明確性原則，被告主張該條為縣警局不通過原告申請之法令依據，亦屬於法未合。
㈦綜上說明，被告於電子遊戲場業管理條例經立法通過、公佈
施行後，即依法核准百餘家電子遊戲場業者申請設立登記，因此，原告亦依據該法及被告所定申請程序依法向被告提出申請，豈料，被告政策一夕轉變，以一紙無法律依據之公告，退回原告申請案件，從此被告不再為任何核准設立登記之處分。且依原告所提證物及卷證資料可知，原告提起本件訴訟業已踐行訴願前置程序，且本件申請案確實已達可為實體處分之程度，懇請鈞院依行政訴訟法第200條第3款賜判決如訴之聲明；如鈞院認本件申請案未臻成熟，亦請鈞院依同條第4款賜判決命被告依其91年10月28日府城都字第0910236506號公告前之法律對於原告作成決定。
六、關於國家賠償之時效部分，按最高法院49年台上字第34號判例及85年台上字第1927號判決意旨，可知消滅時效之起算必須請求權人知加害人行為違法時，時效始行起算。本案被告雖係於91年年8月8日違法為退件處分，然斯時原告並無從確知被告所為是否確實違法，迨至第1次訴願決定後，原告始知行為違法，然第1次訴願決定係命被告於3個月內作成處分，則於此期間內原告並無提起國家賠償請求之可能，須待3個月後被告猶未作成處分，原告請求權始得行使，消滅時效始行起算，然此期間內，被告卻要求原告「重新申請」，致原告無從確認被告行為是否合法，乃提起第2次訴願，經第2次訴願決定確定被告所為違法，斯時，原告請求權始得行使，故消滅時效應自此時起算。經查，原告係於92年9月24日收受第2次訴願決定書，故消滅時消理當自同年月25日起算，而原告係於93年9月29日之書狀提出請求，故本件原告之請求權尚未罹於國家賠償法第8條所定之2年時效；退一步言之，縱認為原告於第1次訴願決定時即已確知被告行為違法，然第1次訴願決定係命被告於3個月內作成處分，故原告之請求權時效亦應自3個月期滿後起算，經查，第1次訴願決定係於91年12月5日發文（原告收件日期無從查考），則3個月之作成處分期間於92年3月5日屆滿，故原告請求權時效至多係於同年月6日起算，至原告提起國家賠償請求時，亦尚未罹於2年時效，被告所述原告請求權已罹於時效等語，實屬誤會。
七、關於損害賠償金額計算部分：㈠按民法第216條規定之「所失利益」，並非以現實有此具體
利益為限，只須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，在客觀上具有確定性即得主張之。又依最高法院89年台上字第249號判決意旨「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須補償債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。」，準此，則凡依通常情形或依原告所定之計畫而可預期之利益，皆屬原告得請求者，而不以原告已開始營業為限。
㈡原告為經營電子遊戲場，業向所有權人承租房屋、購買機具
、辦理建物用途變更、完成消防設備、辦竣消防、衛生會勘，並依規定備齊文件向被告申請營利事業登記，而可預期於被告核准後開始營業，並獲得營業收入，卻因被告違法怠於為處分，致原告無法營業，而無法取得營業收入；故因被告違法拒絕核准登記致原告所失之利益，即為被告如依法核准登記，原告可如期經營，而可取得之營業收入，凡此皆屬被告應負賠償責任之範圍，則被告應賠償金額計算詳下述。
㈢有關本件原告預定營業之電子遊戲機數量部分：
⒈依電子遊戲場業管理條例第6條規定可知，電子遊戲場業者
於營業場所擺放之電子遊戲機，僅需經主管機關經濟部檢驗評鑑分類後，即可按其申請之級別擺收於其營業場所；另依同條例第16條之規定，可知，電子遊戲場業者於核准設立登記後，如欲於不變更營業級別、機具類別之情形下增加機台數量，無需申請變更登記、亦無須經中央或地方主管機關之核准，此亦為被告於另件國家賠償案件（台灣桃園地方法院93年國字第32號）所不爭執。
⒉按電子遊戲場業者向地方主管機關申請電子遊戲場業營業級
別證時，需檢附相關資料，其中包含電子遊戲機之購買發票，業者為求節稅計，於申請設立登記時，往往僅檢附少量電子遊戲機發票，待取得登記證後，再按照營業面積自行增設。
⒊準此，於評估業者依通常情形或依已定之計畫可得之利益時
，即應依業者申請設立登記時，其營業場所面積可擺放之電子遊戲機數量而定，而非依申請設立時檢附之數量而定，否則，若申請設立登記時檢附營業場所面積所無法放置之數量，計算損害時以該數量計算顯不合理，同理，大面積營業場所僅檢附少量電子遊戲機，而以該數量計算亦不合理。則業者申請設立登記時營業場所既有一定之面積，當可認為其已定之計畫即係擺放該面積可容納之電子遊戲機數量，且該數量亦係業者通常情形擺放之數量，則以該等數量之電子遊戲機營業可得預期之營業額即為業者之所失利益。
⒋原告申請設立登記時檢附之電子遊戲機數量雖僅有20台，然
原告預定營業之電子遊戲機數量，仍應以原告申請設立登記時營業場所面積，依一般業者可擺放數量而定。
㈡有關營業損失部分：承上說明，租金部分確實如被告所述係
屬原告之經營成本，原告不再主張；惟原告營業場所位於中壢市，原告申請者為電子遊戲場，以10元機台計算，每一台電子遊戲機每月營業額為3,500元；按原告投入資金、設備申請設立登記，如被告依法核准登記，則可預期原告每台機器每月可有3,500元之營收，此即為原告之所失利益；查原告營業場所面積97．64平方公尺，一般業者可擺放機台為103台，每月營業損失為360,500元，被告怠為處分計算至92年21月1日止共計20個月，合計共造成原告7,210,000元之損失，業已超過原告所請求之金額，是原告所請當有理由。
乙、被告主張之理由：
一、按行政訴訟法第5條第1項、第2項之規定，提起該條課予義務之訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。
二、查原告不服被告為原件發還之處分，第1次訴願決定為：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」；而第2次訴願決定為：「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，從而被告於93年6月25日為「駁回申請」之處分後，原告並未對之提起訴願，縱被告因原告未依訴願決定檢送相關書件而無從就實體審查而予駁回，原告亦應循行政爭議之程序提起訴願以資救濟，如原告對該訴願決定仍有不服，始得對之提起行政訴訟。乃本件原告未依訴願前置之規定，於起訴前提起訴願，逕行提起行政訴訟，姑不論原告是依行政訴訟法第5條第1項或第2項規定請求，均未踐行合法之訴願程序，其起訴自不合法。
三、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」。國家賠償法第2條第2項固有規定；但「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件」，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參循。本件被告並無故意或過失不法侵害人民自由或權利之意思及行為，茲說明如下：
㈠電子遊戲場業管理條例第1條第1項明定其立法目的為：「為
管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，從而被告基於維護桃園縣治安及社會秩序等公益之考量，擬於制定「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」後，藉嚴格審慎之發照規定予以審核，以杜絕不法並保障合法業者，係符合該法立法目的之行政作為，絕無故意或過失不法之可言，即無侵害人民自由或權利之責任原因事實。
㈡被告基於維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健
康之公益考量，於91年8月7日以府建登字第0910168429號公告「暫緩受理電子遊戲場業營利事業登記有關事項」，即於
91年8月8日退還原告之申請書件，暫緩受理原告之申請，此觀第2次訴願決定書事實欄及理由欄所載內容即明，足見被告承辦公務員並無怠於執行職務之情事。
㈢前開暫緩受理公告雖經被告於92年5月12日以府建登字第092
0100898號公告撤銷，被告重新受理電子遊戲場業之申請營利事業設立登記，惟仍需符合被告91年10月28日府城都字第0910236506號公告規定；本件申請案為原件發還之處分，惟原告不服被告原件發還之處分，向經濟部提起訴願，經濟部以第1次訴願決定，將原處分撤銷，命被告另為適法處分，嗣原告又因被告未作成實體決定，再次向經濟部提起訴願，第2次訴願決定「應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作為准否之處分」，被告乃依第2次訴願決定意旨，分別以92年10月30日府商登字第0920215861號函、93年5月3日府商登字第0930105330號函、93年6月10日府商登字第0930145284號函陸續函請原告檢附有關文件以申請電子遊戲場業營利事業登記事項，然原告並未送件，從而被告因無原告申請文件可資審查，故以93年6月25日府商登字第0930158539號函駁回原告申請，自非無由。
㈣按「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接
行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。」又「按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。」最高行政法院93年度判字第35號判決及93年度判字第523號裁定可循。本件原告提起一般給付之實體法律關係為國家賠償請求，而非公法上原因發生之財產上給付，且該項給付須經行政機關裁量，作成給付金錢之行政處分始能成立，顯與一般給付訴訟要件不合，揆諸上揭最高行政法院裁判意旨，其追加或起訴請求被告給付，亦不合法，應予駁回。
㈤原告提起課予義務之訴訟並不合法，且無理由，從而其依行
政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，自失所附麗。退而言之，縱認其有損害，其損害亦非因被告公務員怠於執行職務所生，即其損害之發生與被告公務員之執行職務之間並無因果關係，自不得依國家賠償法第2條第2項及行政訴訟法第7條之規定為由合併提起國家賠償之請求。
㈥又縱使以原告之請求損害賠償而言（被告否認之），被告於
經濟部訴願決定後，多次函請原告檢陳申請書憑辦，惟原告均置之不理，致被告無從加以審查，此乃可歸責於原告之事由，自難認被告有何故意或過失可言，更不能認為被告有何怠於執行行為，或對原告自稱之損害有何原因力存在。
㈦抑有進者，原告於91年8月8日經被告退還原申請書件時，如
有損害，斯時即已知悉，惟至93年9月29日始向鈞院提起損害賠償之請求，揆諸國家賠償法第8條第1項前段規定，顯已逾2年之時效期間，縱認其有請求權（被告否認之），其請求權亦因2年間不行使而消滅。
㈧不寧惟是，租金之給付義務係因租賃契約而生，並非被告未
核發營利事業登記證所致，從而本件原告縱有租金之損失（被告否認之），該損害與被告之間並無因果關係，原告請求租金損失2,600,000元云云，殊無理由。另查原告申請之富都電子遊戲場並未經核准設立，尚未開始營業，自無營業之利潤損失可言，況原告最初申請設置之實際機台究有幾台？未見原告舉證證明，且依被告實際審查業者申請之經驗，從受理之日起至核准之日，其天數短則30、40天，長則90多天、100多天，最長者有209天之久，乃原告竟憑空主張被告應於1個月內為准否之處分云云，而據此自行計算其營業損失，殊不足採。
四、按行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。經查電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。足見上開規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，桃園縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定，此有鈞院92年度訴字第1273號、4492號判決可茲參照。
五、又按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區．．．之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條及第39條亦有明文。都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．九、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」因此，於被告轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被告所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法台灣省施行細則之規定為之，且無牴觸電子遊戲場業管理條例第9條規定，係有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力，足證原告主張並不可採。
六、查鈞院92年度訴字第5115號及92年度訴字第5158號工商登記事件，與本案案情相同，惟該2案鈞院均以「警察局簽註不同意設立之意見，足認被告所屬相關單位並未就准許原告之申請達成一致之意見」，「本件申請案既未達成成熟階段」，且「行政機關於作成行政決定時，本須對事件的全部情狀有充分瞭解，並對整體社會秩序與法律情狀有充分瞭解，並對整體社會秩序與法律秩序作通盤考量，同時尊重並考量不同之利益，經過客觀的權衡過程後，作成正確的行政決定，以實現個案正義，調整公益與私益之衝突，此亦屬行政機關裁量權之行使範圍，本院尚不能以自己之裁量代替行政機關之裁量。況原訴願決定既如前述為合法適當，已足資救濟」等情，而為原告之訴駁回之判決，益足證明原告之訴並無理由，事證極為明確。
七、按最高行政法院91年度判字第1112判決意旨：「按行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之。此觀行政訴訟法第200條第3款、第4款規定自明。」本件課予義務訴訟之訴，原告要求被告為特定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，並須踐行其他行政程序等情形，前已言之，揆諸上揭判決意旨，基於權力分立之原則，鈞院自不得遽予為之，足見原告之請求並無理由。
理由
一、原告於起訴狀達後，追加起訴被告應給付原告4,042,0000元，被告於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依行政訴訟法第111條第2項之規定視為同意追加，合先敘明。
二、按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」亦為訴願法第2條第1項及第82條所明定。準此，依行政訴訟法第5條第1項規定提起「怠為處分之課予義務訴訟」，以行政機關違背作為義務為前提，且須經訴願程序而未獲救濟始得為之，惟為達權利救濟機能，此種怠為處分之訴願，於案件明瞭且不涉及原處分行政裁量案件，應可承認請求作成特定內容之行政處分之訴願，而非單純請求命原處分機關速為處分而已，故訴願人以行政機關怠為處分，依訴願法第2條第1項規定提起課以義務訴願，如經受理訴願機關依同法第82條第1項規定，以決定指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分者，雖屬已就原告提起之訴願請求為有理由之認定，然若訴願人之請求係「作成特定內容之行政處分」之請求，如訴願機關認事證成熟，且不涉及原處分行政裁量案件，自應可逕為特定內容之行政處分。
三、本件原告前於91年1月14日檢具相關文件，向被告申請開設「富都電子遊戲場」，經被告以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請為由，以91年8月8日府建登字第0910517223號函為原件發還之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以第1次訴願決定：原處分撤銷，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內就本件申請案為實體審酌後，另為適法之處分。被告遂於92年2月24日以府建登字第0920038444號函，通知原告檢附有關文件，向被告重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。原告以經濟部撤銷被告上開91年8月8日府建登字第0910517223號處分後，已逾5個月，被告仍未為准駁之處分，違反作為義務，再次提起訴願，請求經濟部自為決定，嗣經濟部作成第2次訴願決定，命被告應於原告檢送申請書證後2個月內，對原告之請求依法作成准否之處分之事實，有被告營利事業登記案件收件掛號單、前開各函及經濟部前開訴願決定書附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。
四、原告起訴主張：其早於91年1月14日檢具相關文件向被告申請前開電子遊戲場營利事業登記證，被告退回原件而怠為准否之處分，原告提起訴願後，經濟部於91年12月5日為第1次訴願決定，將原處分撤銷，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內就本件申請案為實體審酌後，另為適法之處分。惟被告竟通知原告檢附有關文件，向被告重新申請，自非有據，顯有未遵守前開訴願決定而怠為准否處分之情事，原告自得依行政訴訟法第5條第1項規定，提起本件課予義務訴訟。
至原告履踐訴願前置程序，再提起訴願，經濟部雖以第2次訴願決定，命被告應於原告檢送申請書證後2個月內，對原告之請求依法做成准否之處分，惟並未滿足原告之請求，即未使原告之請求獲得救濟，原告起訴自有權利保護之必要等語。
五、經查，原告以被告怠於依經濟部前開第1次訴願決定之意旨而迄未為行政處分，其提起第2次訴願，固屬合法。惟依前所述，原告係以被告怠為處分為由，提起前開課予義務訴願，經濟部亦認原告訴願有理由，而依訴願法第82條第1項規定，以前開訴願決定命被告應於原告檢送申請書後2個月內，對原告之請求依法作成准否之處分，雖屬有利於原告之訴願決定，惟對原告之請求依法做成准否之處分，並未滿足原告之請求，故原告之請求仍有權利保護之必要，而所應審酌者乃其提起本件訴訟有無理由而已。
六、茲查行政機關受理人民之申請案件，依法應為准否之處分，而不得以退件或拒收文件方式為之，此乃行政機關依法行政所應遵循之原則，故被告以91年8月8日府建登字第0910517223號函以退件方式將原告之所有申請文件發還，固有不當，然其為原件發還之處分時，並未將相關申請文件留底備查，此為原告所不爭，足見於第1次訴願決定前，原告原申請文件業經被告退還，訴願機關為第1次訴願決定將原處分撤銷，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內就本件申請案為實體審酌後，另為適法之處分，自無不合。雖原告以被告遲未為准駁之處分而提起訴願，惟訴願機關為第2次訴願決定時，原告並未依被告所請再將申請文件提出，被告自無法憑空就原告申請案為具體審查處分（至若原告提出文件供被告重核時，被告係究依據何時之法律為標準為准否之處分，乃原告得就新處分為爭議之問題，尚難以此拒提供文件，並主張不可歸責之事由）；又有關本件被告是否准許原告申請核發「富都電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分，須經被告考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事後綜合一切評估始可為准駁之處分，乃屬被告之裁量範圍，此由電子遊戲場業管理條例第1條第1項規定其立法目的為「為管理電子遊戲場，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，又對於電子遊戲場申請設立時其營業場所、營業場所與學校醫院之距離等均有規定，而依該條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。足見上開規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。故第2次訴願決定命被告應於原告檢送申請書後2個月內，對其請求依法作成准否之處分，乃與法並無不合。原告訴稱前開訴願決定應予撤銷云云，核不足採。
七、次按「行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之。此觀行政訴訟法第200條第3款、第4款規定自明。」最高行政法院91年度判字第1112判決意旨可資參照。意即在請求作成特定內容行政處分之訴訟中，必須經由行政法院調查結果，認為案件已甚明確，且未涉及行政機關之裁量決定者，始得為原告有理由之判決。茲以本件課予義務訴訟之訴，原告要求被告為特定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，乃屬被告之裁量範圍，已如前述，本院自無從遽為准許。且查，被告因前已將原告申請之相關文件退還，無法據以實質審查原告之申請而為准許或駁回之處分，被告乃依第2次訴願決定意旨，分別以92年10月30日府商登字第0920215861號函、93年5月3日府商登字第0930105330號函、93年6月10日府商登字第0930145284號函陸續請原告檢附有關文件以申請電子遊戲場業營利事業登記事項，然原告並未送件，從而被告因無原告申請文件可資審查，故以93年6月25日府商登字第0930158539號函駁回原告申請等情，亦有被告前開各函附卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真實，準此，被告就原告前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，原告所指被告「怠為處分」之情形已不存在，原告若不服被告前開否准處分，自得另循序行政爭訟程序請求救濟，原告捨此不為，仍堅持以被告怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件行政訴訟，其訴屬無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被告就原告前開營利事業登記之申請，因未於法定期間內為准許或駁回之處分，訴願機關依訴願法第82條第1項規定，作成命被告應於原告檢送申請書證後2個月內，對其請求依法作成准否處分之決定，並無違誤，原告訴請撤銷，並請求判命被告應准許核發「富都電子遊戲場」之營利事業登記之處分，為無理由，應予駁回。
九、至關於原告訴之聲明「被告應給付原告4,042,000元。」部分：原告主張係依國家賠償法第2條、第9條、10條之規定請求被告賠償，惟因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害不能除去者，固應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償，以保護人民之權利，然此部分得合併請求損害賠償之訴訟，乃須被告之違法行政處分為前提，本件原告損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟為據，惟課予義務訴訟既經認無理由予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，無從合併提起，應併予駁回。
十、至兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果不生影響，自毋庸一一審酌論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年6月30日
第一庭審判長法官姜素娥
法官陳國成法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年6月30日
書記官呂美玲