裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國99年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第213號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第363號)，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重叁點伍貳零捌公克)及含有甲基安非他命殘渣之紙張壹張（內含甲基安非他命殘渣量微無從秤重分離）均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重叁點伍貳零捌公克)及含有甲基安非他命殘渣之紙張壹張（內含甲基安非他命殘渣量微無從秤重分離）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復據本院以87年度毒聲字第2543號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年3月12日停止戒治處分執行，所餘戒治期間付保護管束。但因於保護管束期間，再次施用毒品，復經本院撤銷停止強制戒治之裁定，執行所餘強制戒治期間，於89年8月28日戒治期滿釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第680號不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，因二犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1417號判處有期徒刑3月確定，且於94年10月28日易科罰金執行完畢；再因三犯、四犯施用毒品案件，由本院分別以95年度簡字第6364號、95年度簡字第7837號各判處有期徒刑6月、5月確定，及因偽造文書案件，經本院以94年度易字第1462號判處有期徒刑7月確定，經本院以96年度聲減字第1894號裁定就上開三罪裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於
96年7月31日執行完畢；嗣於96年間，再因五犯施用毒品案件，經本院以96年度簡字第4782號判決判處有期徒刑6月確定，且於97年1月2日易科罰金執行完畢(於本案構成累犯)。詎其仍不知悔改，猶基於施用第一、二級毒品之犯意，於98年9月21日凌晨1時20分許為警採尿時回溯26小時內某時(不含為警查獲至採尿期間)，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因乙次，及於98年9月20日晚間某時，在其位於臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號住處，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命乙次。嗣於98年9月21日凌晨0時40分許，在臺北縣中和市○○路○段○○巷○○弄○號為警當場查獲，並扣得甲基安非他命1小包（毛重3.8560公克、淨重3.5280公克，驗餘淨重3.5208公克）及含有甲基安非他命殘渣之紙張1張(起訴書誤載為甲基安非他命殘渣袋1個)，嗣員警經甲○○同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告甲○○及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對其於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦認不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於採尿前幾天因咳嗽而服用「晟德甘草止咳水」，可能因此而使其尿液呈嗎啡陽性反應；又伊於該段期間曾被中和及永和分局的警察查獲，但只有被中和分局的員警採尿，伊因施用第二級毒品案件業經本院判刑確定且已執行完畢，不應再被判一次刑云云。經查：
㈠、被告於前揭時、地經警採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年10月7日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1份在卷可憑(見偵查卷第
25、41頁)。次查，該檢驗中心係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認。其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，此係本院職務上已知之事實。次按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。而（甲基）安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，且（甲基）安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。因此尿液中呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過26、96小時，足認被告確曾於98年9月21日凌晨
1時20分許為警採尿時回溯26小時內某時、96小時內之某時(不含為警查獲至採尿期間)施用過海洛因及甲基安非他命。則被告供承其係於98年9月20日晚間某時施用甲基安非他命乙節，核與事實相符，堪予採信。
㈡、被告雖辯稱因伊有過敏體質，常會咳嗽，故平常即會服用「晟德甘草止咳水」，伊大多時候是親自前往位於臺北縣新店市○○路○段○○○號的「博登連鎖藥局」購買，每三、五天即會去購買一次，可能因此使其尿液呈嗎啡陽性反應云云，惟被告於採尿當天，即已向員警表示其近日並未服用成藥等語(見偵查卷第5頁)，則其嗣後於本院準備程序時始翻異前詞辯稱有於採尿前服用前揭感冒藥水云云，自已難予遽信。況經本院依職權傳訊證人即上址「博登連鎖藥局」之藥師乙○○到庭後具結證稱：伊經營之「博登連鎖藥局」係於98年8月1日始正式對外營業，藥局內有販售「晟德甘草止咳水」，但只有一位老太太會固定每個星期來購買，藥局內所購售的藥品均會逐筆記錄，除了每日中午係由伊父親幫忙顧店外，其餘時間均是由伊與伊母親顧店，伊並不認識被告等語(見本院卷第68至69頁），而證人乙○○與被告既素不相識，更無何仇恨怨隙，衡情並無甘冒偽證罪之追訴處罰風險而為虛偽證述之可能，其證詞自為可採。則倘如被告所辯，其每三、五天即會到該藥局購買「晟德甘草止咳水」，則證人乙○○豈會對被告毫無印象？況且，被告係居住於臺北縣中和市○○街，若其真有長期、密集購買「晟德甘草止咳水」之需求，焉會捨近求遠，特地遠至新店之藥局購買上開藥物？亦與常理有違。
㈢、再查「晟德甘草止咳水」係經行政院衛生署所核可而登記在案之藥物，依其藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因，若換算120mL藥水總量，各約含16.2mg嗎啡及5.6mg可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用該藥水後，最高單次服用20毫升，尿液中嗎啡、可待因濃度最高可達4,074ng/mL、2,513ng/mL；另以連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡、可待因濃度最高可達3,802ng/mL、1,897ng/mL。服用該藥水者，尿液中嗎啡在超過300ng/mL(陽性閾值)條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；若係施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號、同年4月30日管檢字第0960004144號、同年6月4日管檢字第0960005470號函文各乙份在卷可按。而被告供稱其在為警查獲採尿前一天之三餐及晚上睡前均有服用上開藥物云云(見本院卷第71頁），惟觀諸其本次驗尿結果，可待因為「未檢出」(即低於衛生署公告之閾值300ng/mL)；嗎啡則為1,189ng/mL(見偵查卷第41頁)，可見其尿液中嗎啡濃度為可待因之
3倍以上，揆諸上開函釋之說明，被告尿液中呈嗎啡陽性反應顯非服用「晟德甘草止咳水」所致之偽陽性反應，足認被告辯稱其於採尿前並未施用海洛因，而係服用上開藥水致驗尿呈偽陽性反應云云，僅係臨訟卸責之詞，不足為採。
㈣、再被告辯稱其本次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院判刑確定並已執行完畢云云，惟經調閱本院98年度簡字9084號案件卷宗核閱結果(下稱前案)，該案件係被告於
98年8月21日晚間10時25分因另涉嫌搶奪案件，而同意臺北縣政府警察局永和分局之員警為其採尿送驗，被告於該案件偵查中並向檢察官供承其係於98年8月21日中午在友人位於臺北縣中和市○○路住處施用甲基安非他命等語，且被告該次驗尿結果，僅有甲基安非他命呈陽性反應，嗎啡及可待因則均呈陰性，有被告之警詢、偵查筆錄、驗尿報告附於該案件卷宗可憑，足認被告曾先後分別於98年8月21日(前案)、同年9月21日(本案)被臺北縣政府警察局永和分局及中和分局之員警採尿送驗，且2次採尿送驗時間相距1個月，是本案與前案顯係不同案件，被告辯稱其僅有採尿送驗一次，不該被判兩次刑云云，顯屬誤會，自難採信。
㈤、又被告前因施用毒品案件，經依本院以87年度毒聲字第2543號裁定送強制戒治，認有繼續施用毒品之傾向，復據本院以87年度毒聲字第2543號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月12日停止戒治處分執行，所餘戒治期間付保護管束。但因於保護管束期間，再次施用毒品，復經本院撤銷停止強制戒治之裁定，執行所餘強制戒治期間，於89年8月28日戒治期滿釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第680號不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，因二犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1417號判處有期徒刑3月確定，於94年10月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告既已於觀察、勒戒及強制戒治5年內再犯施用毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應直接依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第12號、第56號判決意旨參照）。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治仍未能戒斷其施用毒品之惡習，而反覆再犯施用毒品罪，惟衡酌施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、所生危害、犯後仍飾言否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。又扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重3.5208公克)及含有甲基安非他命殘渣之紙張1張（內含甲基安非他命殘渣量微無從秤重分離）不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至扣案包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，並無證據證明係屬被告所有(見偵查卷第30頁、本院卷第65頁），爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中華民國99年7月19日
刑事第十四庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃文儀中華民國99年7月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。