裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年易字第298號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：業務侵占等
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度易字第298號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告劉宇俊
張富翔上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第730
3、11209號），本院判決如下：
主文己○○犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○犯故買贓物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○自民國106年間某時起，任職於丁○○、戊○○合夥經營，址設高雄市○○區○○街○○○○○號之「彩虹水族館」，負責餵養館內水族生物、打掃、清潔，其任職期間上開水族館已無對外營業。其竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107年3月至5月間某日，以臉書MESSENER與丙○○聯繫出售水族器材及生物事宜後，即利用其下班時間，上開水族館前方鹹水雞攤位自下午5、6時許至凌晨1、2時許營業期間，其無須聯絡水族館員工 李怡瑩 為其解除保全鎖或以鑰匙開啟鐵門，即可進入水族館之機會，入內竊取如附表編號1至15所示之水族器材及魚、龜類生物【總價值約新臺幣（下同）305,700元】，並於上開水族館內，以5萬元之代價，將上開物品出售予丙○○；丙○○明知上開物品均為贓物，仍基於故買贓物之犯意，以上開價格，向己○○收購上開物品。嗣經丁○○發現遭竊，報警處理，經警至丙○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處執行搜索，並扣得如附表編號1至15所示之物（均已發還丁○○），始悉上情。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局岡山分局報告及戊○○訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告己○○、丙○○均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對上開犯罪事實均坦承不諱，被告己○○固坦承其有於上開時間，任職於上開水族館，負責餵養館內水族生物、打掃、清潔，其任職期間上開水族館已無對外營業，且有於上開時、地，以臉書MESSENER與丙○○聯繫後，以上開方式進入上開水族館，入內竊取如附表編號1至7所示之水族器材及過背金龍魚，並於上開水族館內將上開物品出售予被告丙○○，惟矢口否認有竊取如附表編號8至15所示魚、龜類生物之犯行，辯稱：如附表編號8至15所示之魚、龜，均是被偷的，我沒有賣上開魚、龜給丙○○，我發現被偷後，沒有報警，但有跟老闆戊○○講，戊○○說他會處理云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見
本院108年度易字第298號卷，下稱易字卷，第281、289至29
0、296頁），被告己○○就其於上開時、地，竊取如附表編號1至7之水族器材及過背金龍魚，並出售予被告丙○○之事實，亦於本院準備程序及審理時坦承不諱（見易字卷第83、
93、224、281、289頁），核與告訴人丁○○於警詢及偵查時、告訴人戊○○於偵查及本院審理時、被告丙○○於本院審理時之證述相符（見107年度偵字第7303號卷，下稱偵卷，第15至21、179至184、250至251、257至261頁，易字卷第209至233頁），並有長榮水族寵物有限公司送貨單、被告丙○○與告訴人丁○○MESSENER對話紀錄截圖各1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、被告2人MESSENER對話紀錄截圖各2份、被告丙○○臉書社團貼文截圖、艾潔淨水器照片各2張、刑案現場照片18張在卷可稽（見偵卷第33至37、41至47、49、57至129、193至239頁），被告己○○上開竊盜犯行，及被告丙○○上開故買贓物犯行，均堪認定。
㈡被告己○○雖以前詞置辯：
⒈被告己○○所辯憑信性甚低：
被告己○○於本院108年10月7日準備程序時陳稱：如附表編號1至8、10至12所示之水族器材、過背金龍魚、金三間魚、紅龍魚、福龍魚、雙臀蘋果龍魚，是我賣給丙○○的，如附表編號9、13至15所示之魚、龜則是被偷的（見本院108年度審易字第763號卷，下稱審易卷，第101至103頁）；然其於本院109年3月20日準備程序及嗣後審理時，卻改稱：我只有賣如附表編號1至7之水族器材及過背金龍魚給丙○○，如附表編號8至15所示之魚、龜類是被偷的（見易字卷第83、90、224頁），對於其出售予被告丙○○之物品範圍為何，前後說詞反覆，甚為顯然，其辯解已難盡信。
⒉如附表編號1至15所示之物，均是被告己○○竊取並出售予被告丙○○：
⑴如附表編號1至15所示之物，是警方於107年7月5日、同年月
9日，至被告張富上址住處搜索扣案，有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及刑案現場照片18張附卷可佐（見偵卷第33至37、41至47、57至73頁）；參以告訴人戊○○於本院審理時證稱：警方在丙○○住處扣到相關魚類及水族商品時，我有一起去他住處清點扣案物，我兩次都有去，我去現場查扣這些活體時，就有說那是我們的，丙○○也說那是我們的，例如每隻七星飛刀魚的斑色、花紋都不同，我是以魚身的斑點來判斷在他住處扣得的七星飛刀魚，是彩虹水族館遭竊的魚等語（見易字卷第212、219、222頁），堪認如附表編號1至15所示之物，均是彩虹水族館失竊之物。
⑵被告丙○○對於其明知如附表編號1至15所示之物均為贓物
，仍向被告己○○收購上開物品之事實，已於本院審理時坦承不諱，業如前述。其復於本院審理時證稱：紅龍魚、福龍魚、雙臀蘋果龍魚，我都是以15,000元以內的價格向己○○購買，金三間魚4條好像是以4,000多元買的，鱷龜、長頸龜、木紋龜我是去店內買器具時看到的，我當場問己○○是否要賣，確實是從他那邊買來的等語（見易字卷第228、230至231頁）；再觀諸卷附被告2人MESSENER對話紀錄截圖1份（見偵卷第75至107頁），被告2人以訊息商討交易時間、價格，其中被告丙○○以訊息向被告己○○詢問「我盡量，你那有什麼龍」時，被告己○○回覆以「紅，過背，三隻間，元寶」（見偵卷第91頁），復經被告丙○○於本院審理時證稱：己○○上開訊息中的「紅，過背，三隻間，元寶」，是指紅龍魚、過背金龍魚、金三間魚、福龍魚（見易字卷第231至232頁），與被告丙○○證稱上開魚類均是向被告己○○購買之情節相符，可知被告己○○於被告丙○○以訊息向其詢問商品品項時，曾主動告知被告丙○○，其有紅龍魚、過背金龍魚、金三間魚、福龍魚可供出售，倘被告己○○並無出售上開魚類之意，則其實無必要於被告丙○○詢問時，主動告知有上開魚類可供被告丙○○購買，足見如附表編號8至15所示魚、龜，亦為被告己○○出售予被告丙○○，被告己○○辯稱其並未出售上開魚類予被告丙○○，而是遭竊云云，難以採信。
⒊被告己○○固辯稱其發現如附表編號8至15所示之魚、龜遭
竊後，曾告知告訴人戊○○云云。惟證人戊○○於本院審理時證稱：己○○沒跟我說過水族館內七星飛刀魚、鱷龜、木紋龜等有被偷（見易字卷第220頁），益見被告己○○所辯，難認屬實；被告己○○雖於告訴人戊○○為上開證述後，旋即改稱：我發現水族館內魚、龜被偷後，有打電話給 露露 （即李怡瑩）和老闆娘，也就是戊○○的太太，當時我有打電話給戊○○，但他沒接等語（見易字卷第241至242頁），然被告己○○於本院準備程序時，已明確陳稱：我發現魚、龜被偷後，沒有報警，有跟老闆戊○○講，戊○○說他會處理（見審易卷第105頁），顯見被告己○○會隨著證據調查之程度，更易其詞，所辯實難採信。
⒋綜上所述，被告己○○上開所辯，均不足採，其竊盜如附表編號1至15所示之物之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告己○○行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布，於同年5月31日施行，修正前之法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後變更為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第320條第1項較有利於被告己○○，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第320條第1項論處。
㈡核被告己○○所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；被告丙○○所為，係犯刑法第349條第1項之故買贓物罪。
㈢公訴意旨固認被告己○○任職上開水族館期間，亦負責保管
館內水族器材商品，為從事業務之人，其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。惟按侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件。若將他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占。經查：
⒈告訴人丁○○於偵查時證稱：己○○是彩虹水族館員工，水
族館在107年初停業一陣子，但仍有僱用己○○到該處負責養魚、打掃、清潔，沒有讓他賣魚或賣用品（見偵卷第180頁），告訴人戊○○亦於本院審理時證稱：是我聘請己○○到彩虹水族館工作，他負責餵魚、打掃、清潔，但沒有負責保管水族器材及商品，他只是單純去餵養，因當時水族館已經歇業，準備搬遷，之前聘請的員工李怡瑩出車禍，而活體需要每天餵養及整理，我才會聘請己○○去餵養及整理魚類；水族館內的器材保管是由我和李怡瑩負責，李怡瑩負責銷售及餵養、整理水族館，我並未授權己○○販賣水族商品。己○○上班時間是每天下午，約2、3小時，他上班時間要進入水族館，必須由李怡瑩幫他解除保全鎖，另外正門有一個鐵門，要用鑰匙開啟，己○○沒有鑰匙，要由李怡瑩去幫他開門等語（見易字卷第210至211、213至214、216至217頁），足見彩虹水族館內之水族器材及生物，是由告訴人戊○○及員工李怡瑩負責保管，被告己○○僅是因為負責餵養水族生物、打掃、清潔，而有接觸館內水族器材及生物之機會，尚不能以此即謂被告己○○已有實際持有、保管水族館內水族器材及生物之情；況且，被告己○○並未取得解除水族館保全鎖之權限，亦未持有水族館正門鐵門之鑰匙，其於上班時間進出水族館，均須由李怡瑩為其解鎖、開門，益徵被告己○○並未保管、持有水族館內水族器材及生物。
⒉再者，告訴人戊○○於本院審理時證稱：彩虹水族館前面有
個鹹水雞攤位，我租給他晚上時間，約下午5、6點至凌晨1、2點，我有給他保全感應鎖及鐵門鑰匙，因此鹹水雞攤有開的話，其他人若要進入水族館，就不需要解除保全或開鐵門，只要推開玻璃門就可以進去；己○○上班時間，原則上鹹水雞攤還沒開，要由李怡瑩過去幫他解鎖、開門等語（見易字卷第217至218頁）；對照被告己○○於本院審理時自承：我上班時間大約是下午1點半至5點半、6點，由李怡瑩解鎖後開門讓我進去。我大部分是晚上8點以後才跟丙○○交易，因下午時我在餵魚、清掃，不太可能在下午時交易。我是利用晚上鹹水雞攤位營業時間，跟丙○○直接進入水族館內交易，未曾在下午鹹水雞攤位還沒開門時與丙○○交易等語（見易字卷第234、237至239頁），及被告丙○○於偵查時陳稱：我去水族館的時間都是晚上及半夜比較多，大概晚上8、9點過後，最後是凌晨1點，那時店門都是開的，外面有一家鹹水雞攤等語（見偵卷第150頁），復於本院審理時供稱：我是晚上去水族館內跟己○○交易比較多等語（見易字卷第226頁），可知被告己○○是利用其下班後，水族館前方鹹水雞攤位營業期間，其無須聯絡李怡瑩為其解除保全鎖或以鑰匙開啟鐵門，即可進入水族館之機會，入內竊取如附表編號1至15所示之水族器材及魚、龜類生物，並於上開水族館內，將上開物品出售予丙○○，而斯時既非被告己○○上班時間，被告己○○對於店內物品更無支配力可言。
⒊綜上所述，被告己○○並未基於業務關係而保管、持有如附
表編號1至15所示之物，則其未經告訴人丁○○、戊○○同意，竊取上開物品，應論以竊盜罪，尚難以業務侵占罪相繩。從而，公訴意旨認被告己○○係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽；惟業務侵占罪與竊盜罪，均屬侵害財產法益之犯罪，其侵害之法益、侵害之時地及被害主體，均無差異，且均具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院88年度台非字第350號判決意旨參照），是就被告己○○部分，起訴之基本社會事實同一，並經本院於準備程序及審理時當庭告知被告己○○所犯法條（見易字卷第88、206、280頁），無礙其防禦權行使，本院自得變更起訴法條而為審理。
㈣就被告己○○竊盜犯行之次數，及被告丙○○故買贓物犯行
之次數，雖被告2人於偵查及本院審理時，均供稱不只一次，然其等均無法特定具體之交易時間；再者，被告丙○○雖於偵查時供稱：我在彩虹水族館內跟己○○交易，總共去5、6趟（見偵卷第150頁），然於本院審理時改稱：我去過彩虹水族館7、8次（見易字卷第231頁），就其故買贓物之次數，前後所述亦有不一。是依檢察官所提出之證據及本院調查證據之結果，無法特定被告己○○竊盜犯行及被告丙○○故買贓物犯行之次數、時間，依罪疑唯輕之刑事證據法原則，僅能認定被告己○○竊盜犯行、被告丙○○故買贓物犯行各為1次，起訴書犯罪事實欄亦同此認定，併予敘明。
㈤本院審酌被告己○○前有詐欺取財、強盜、竊盜等前科，素
行非端，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見易字卷第299至311頁），其仍不知自省，竊取水族館內如附表編號1至15所示，總價值約305,700元之物品，侵害告訴人丁○○、戊○○財產法益，另被告丙○○明知該等物品均為贓物，仍予買受，間接助長竊盜犯罪，並增加犯罪偵查機關查贓困難；兼衡被告己○○僅坦承竊取如附表編號1至7所示之物，否認竊取如附表編號8至15所示之物，被告丙○○則於本院審理時坦承全部犯行之犯後態度，及如附表編號1至15所示之物均已發還告訴人丁○○，有贓物認領保管單1份在卷為憑（見偵卷第41頁），是被告2人犯罪所造成之損害尚有減輕，併考量被告己○○自陳為變現供生活使用之犯罪動機，國中畢業之智識程度，任職水族館員工，月薪約16,000至17,000元，離婚，育有1名未成年子女，與被告丙○○自陳為自用及飼養後轉賣魚、龜類之犯罪動機，國中休業之智識程度，擔任小貨車司機，月薪約3萬元，已婚，育有2名未成年子女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○所犯故買贓物罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。如附表編號1至15所示之物，為被告己○○上開竊盜犯行，及被告丙○○上開故買贓物犯行之犯罪所得，業已發還告訴人丁○○，已據告訴人丁○○於警詢時陳述明確（見偵卷第17頁），並有贓物認領保管單1份附卷可佐（見偵卷第41頁），爰均不予宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。另按犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院104年度台上字第3937號、108年度台上字第2068號刑事判決意旨可資參照）。經查，被告丙○○於偵查及本院審理時，供稱其是以4至6萬元之價格，向被告己○○購買如附表編號1至15所示之物（見偵卷第150頁，易字卷第297頁），被告己○○於本院準備程序及審理時，則陳稱其是以4、5萬元之價格，將其竊得之物變賣予被告丙○○（見審易卷第103頁，易字卷第298頁），互核其等陳述大致相符，爰採取中間數值即5萬元，估算認定被告己○○將如附表編號1至15所示之物出售予被告丙○○所得對價。是被告己○○上開竊得之物經出售變現之5萬元，依刑法第38條之1第4項規定，亦屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告己○○上開罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳登燦、甲○○到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官黃志皓法官黃逸寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月25日
書記官周素秋附錄法條：
修正前刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第349條第1項收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬──┬────────┐│編│扣案物名稱│數量│進貨單價││號│││（新台幣）│├─┼────────┼──┼────────┤│1│OF過濾器│2│型號50：4,000元│││││型號40：3,600元│├─┼────────┼──┼────────┤│2│阡湖燈具（46瓦）│2│3,500元│├─┼────────┼──┼────────┤│3│阡湖燈具│2│31.5瓦：2,500元│││││18瓦：2,500元│├─┼────────┼──┼────────┤│4│艾潔淨水器│1│1,400元│├─┼────────┼──┼────────┤│5│沉水馬達│1│350元│├─┼────────┼──┼────────┤│6│全方位淨水硝化菌│1│350元│││（硫酸銅）│││├─┼────────┼──┼────────┤│7│過背金龍魚│1│18,000元│├─┼────────┼──┼────────┤│8│金三間魚│3│3,000元│├─┼────────┼──┼────────┤│9│七星飛刀魚│1│1,500元│├─┼────────┼──┼────────┤│10│紅龍魚│2│大：50,000元│││││小：18,000元│├─┼────────┼──┼────────┤│11│福龍魚│1│80,000元│├─┼────────┼──┼────────┤│12│雙臀蘋果龍魚│1│30,000元│├─┼────────┼──┼────────┤│13│鱷龜│2│白色：50,000元│││││黑色：15,000元│├─┼────────┼──┼────────┤│14│長頸龜│3│2,500元│├─┼────────┼──┼────────┤│15│木紋龜│2│2,500元│├─┴────────┴──┴────────┤│總金額：305,700元│└──────────────────────┘