裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1273號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1273號上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1791號，中華民國95年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○經網路結識成年女子乙○○，進而交往，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，先於93年6月17日，明知並無還款資力，仍向乙○○佯稱急需借用現金，嗣後立即歸還等語，致乙○○因誤認甲○○有償還能力而陷於錯誤，而於臺北縣新莊市○○路○段附近，交付甲○○新臺幣（下同）5萬元。甲○○再於同年7、8月間，介紹乙○○透過不知情、真實姓名年籍不詳之消費貸款代辦業者「 黃嵩閔 」及「 林志明 」，辦理台新國際商業銀行（下稱台新銀行）現金卡、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）現金卡及國泰世華銀行（下稱國泰銀行）信用卡，並於「黃嵩閔」及「林志明」代為辦妥後，將上開現金卡、信用卡連同密碼授權甲○○使用，約定使用上開現金卡、信用卡後，應由甲○○負責繳清借款帳單，甲○○即承前概括犯意，持上開現金卡、信用卡，連續至臺北縣三重市、新莊市及板橋市等地之銀行自動提款機，輸入正確密碼，使各該銀行誤判為乙○○本人依銀行授信而提領現金，因而陷於錯誤而給付現金，計向台新銀行於93年7月9日接續領得98,000元、再連續於93年7月24日領得2,000元、93年8月6日領得5,000元、93年8月?日領得10,000元、93年8月8日領得2,000元、93年8月9日領得1,000元；向中國信託銀行連續於93年7月16日領得41,000元、93年7月19日領得3,000元、93年7月19日領得20,000元、93年7月20日接續領得25,000元、93年7月26日領得200元、93年8月10日接續領得85,000元、93年8月13日領得4,000元；向國泰世華銀行於93年8月21日領得10,000元，共計詐得306,200元（台新銀行118,000元、中國信託銀行178,200元及國泰世華銀行10,000元，起訴書誤計為台新銀行10萬元、中國信託銀行9萬元及國泰世華銀行3萬元，共計22萬元）。甲○○復於93年8月，要求乙○○會同「黃嵩閔」及「林志明」至台新銀行江翠分行辦理信用貸款，於核貸款項35萬元匯入乙○○於台新銀行帳號0000000000000號帳戶後，再向乙○○取得上述貸款存摺及提款卡，旋即分次由自動提款機提領上述貸款，計詐得334,300元，嗣後花用殆盡。待乙○○接獲上開各銀行清償借款之帳單及通知後，甲○○遲未依約清償，亦未返還前開任何借款金額，乙○○無奈僅能自行對各銀行清償債款，至此方知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦認與告訴人乙○○原係透過網路結識之男女友人，先於93年6月17日，在臺北縣新莊市○○路○段處，向乙○○借得5萬元，又於同年7月至8月間，與「黃嵩閔」及「林志明」邀約告訴人辦理上揭台新銀行、中信銀行現金卡及國泰銀行信用卡，事後並曾使用上開現金卡及信用卡預借22萬元左右，再於同年8月間，與乙○○會同「黃嵩閔」及「林志明」同至台新銀行江翠分行辦理信用貸款35萬元，嗣後因均未償還上揭5萬元借款、現金卡、信用卡借得金額，並自願承擔台新銀行江翠分行信用貸款35萬元債務，因而與乙○○簽立調解委員會協議書1紙，約定每月償還乙○○2萬元，然迄今仍未清償等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊有意願和解，也有心還錢，但經濟能力無法每月償還2萬元，而前開35萬元信用貸款，並非由伊所領，亦未取得該筆貸款款項云云。惟查：
⑴被告上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於原審審理證
述在卷，並有證人即台新銀行江翠分行理財專員 鄭晏松 即上述信用貸款承辦員於偵查中之證述可佐，復有台新銀行Yoube金交易紀錄查詢表1份（參臺灣板橋地方法院檢察署94年發查字第1109號卷，下稱發查卷，第7頁）、放款本利收據影本1紙（參發查卷第6頁）、貸款申請書影本1紙（參發查卷第10頁）及信用貸款交易明細表1份（參發查卷第8、9頁）；中信銀行8、9月份現金卡繳款通知單及存入憑證影本2紙（參發查卷第6頁）；國泰銀行ATM交易一覽表及9、10月信用卡消費明細單；臺北縣新莊市調解委員會93年8月24日93年民調字第0255號調解書1紙（參發查卷第11頁）在卷可佐。
⑵被告雖辯稱未取得貸款款項，然被告於偵查中業已自承由「
林志明」辦理上開信用貸款，再經「黃嵩閔」提領貸款後，伊分得扣除2成佣金後之20餘萬元，因伊家中有狀況、母親倒會，需要支用等情（參臺灣板橋地方法院檢察署94年偵字第13277號卷，下稱偵查卷，第8、9頁），被告於原審審理時雖翻稱未拿到20餘萬元之信用貸款，係因與乙○○為男女朋友，又「黃嵩閔」為其介紹與乙○○認識，所以伊仍將信用貸款的債務承擔下來，偵查中稱該筆貸款係清償其母債務等詞是當時隨便想的理由云云（參原審95年4月26日審判筆錄第17頁），惟被告自知本案業經檢察官偵查，並已告知所享權利及所涉罪嫌後進行訊問，衡情即使基於男女友人之情誼而願承擔乙○○債務，尚難想像有無故編詞取信於檢察官而入己於罪之可能，是被告嗣後託詞於無從傳訊之「黃嵩閔」等人，空言否認取得貸款款項，尚難認為已足建立合理懷疑。又被告自承每月薪水只有2萬元，因而無力承擔和解還款之約定金額，迄今完全無法償還乙○○等情（參偵查卷第9頁），足認被告完全無償還能力，竟佯稱會儘速償還借款、貸款、自行負擔現金卡、信用卡債務，取信於乙○○而取得上開款項，並於取得乙○○之現金卡、信用卡後連續於短時間內大舉借款，借款總額復顯然遠逾其還款能力，更足認被告於連續借款之初，並無依約還款之意，顯非單純債務不履行或一時未能償還，其有詐欺犯意，已屬灼然，所稱具有還款誠意云云，無非事後飾卸之詞，無可採信。
⑶證人乙○○於原審固證稱：伊和被告只是朋友關係，93年6
月借款5萬元，被告並沒有還伊，但因當時被告稱友人在做辦卡業務，要配合被告友人辦理現金卡、信用卡，可因此取得機車或鑽戒等贈品，伊想要拿贈品所以辦卡，所有的贈品都是聽被告講的，伊沒有多想就相信被告，伊從未打算使用現金卡及信用卡或貸款，只是為了取得贈品才辦卡，被告是在使用現金卡、信用卡提款後才向伊說的，伊並不同意，35萬元貸款下來之後，「林志明」在台新銀行江翠分行的電梯內拿走伊的存摺、提款卡，伊就不知道貸款到何處去了等情，然復證稱：伊的現金卡辦下來後，就交給被告，那時被告好像要向伊借錢，信用卡嗣後亦交給被告，現金卡放在被告處後，被告也告訴伊如果要領錢的話，會告訴伊，要償還時，由被告負責償還，在申請現金卡時，和被告已有約定被告可使用伊的現金卡，35萬元貸款核貸下來後，是要借給被告使用，被告當時所有向伊借的錢都是向伊說要借，之後要還伊等情（參原審95年4月26日審判筆錄第6至9頁、第11至17頁）。衡情證人乙○○早已成年，應具備相當之智識，依其證稱辦理貸款時，早知其父親不會接受其辦如此大額的貸款，因而與被告等人相約隱瞞等情（參原審95年4月26日審判筆錄第12頁），顯然對於辦理現金卡、信用卡及貸款之意並非毫無認識，本難信僅依被告對贈品之空泛說詞，即依被告之請辦理現金卡或貸款；又若僅係為取得辦卡、貸款贈品而辦理現金卡、信用卡、貸款，當可於核卡、核貸後自行保管，無需在明知被告缺錢花用，尚向其索借之情形下，將自己現金卡交給被告持有，或任由被告之友人取走自己存摺、提款卡而毫無索還、掛失之意，更無庸與被告約定動用現金卡、貸款金額之清償方式，是其證稱在被告以現金卡、信用卡借款及動用貸款前毫不知情乙節，悖離常情，其此部分證詞具有相當之瑕疵，難以採認，被告辯稱業經乙○○之授權而使用 鄧女 之現金卡、信用卡預借現金乙節，應屬可信。至起訴書固認為被告係「向鄧女誆稱辦理信用卡及現金卡，可為『黃嵩閔』及『林志明』2人衝業績，並可獲取1克拉戒指贈品為由，使鄧女陷於錯誤，應允 委託渠 等代辦信用卡及現金卡，且於取得台新銀行現金卡、中信銀行現金卡及國泰銀行信用卡等卡後，旋即利用指導鄧女信用卡及現金卡開卡使用代保管上開現金卡之機會，未經鄧女之同意及授權，擅自持上開現金卡、信用卡及預借款密碼條，至不詳處所之自動提款機，置入上開銀行現金卡、信用卡，並輸入密碼，以此不正方法，先後自各該自動提款機預得現金共3筆」，然被告業經乙○○之同意及授權，乃取得密碼，持上開現金卡、信用卡由自動提款機借款，業已認定如前，自難謂係以不正方法由自動付款設備取得他人之物，應認定被告係無還款之意，仍持上開現金卡、信用卡，連續銀行自動提款機，輸入正確密碼，使台新銀行、中信銀行及國泰銀行誤判為乙○○本人依銀行授信而提領現金，因而陷於錯誤而給付現金；又依上揭台新銀行Yoube金交易紀錄查詢表、中信銀行8、9月份現金卡繳款通知單、國泰銀行ATM交易一覽表及9、10月信用卡消費明細單所示，被告係於如事實欄所示時、地，分多筆詐得現金，起訴書統稱為3筆，亦欠明確，均應予指明。
⑷至起訴書又認為被告係夥同「黃嵩閔」及「林志明」，共同
基於為自己不法所有之犯意聯絡，而誘使乙○○辦理上開現金卡、信用卡，嗣後復誘使鄧女向台新銀行江翠分行辦理信用貸款35萬元，核貸後，由林志明抽取2成佣金後，將餘款交與被告花用殆盡，似認被告與「黃嵩閔」及「林志明」為共犯。然乙○○應係基於情誼，為融資借予被告而辦理本案現金卡、信用卡、貸款，嗣後授權被告使用現金卡、信用卡，並將貸得款項借予被告，業已認定如前，自難謂乙○○係因被告及「黃嵩閔」及「林志明」之誆騙而向銀行辦理上開消費貸款，而被告經「黃嵩閔」扣除佣金後取得鄧女貸款款項，亦難謂「黃嵩閔」及「林志明」有共同施詐之犯行，是公訴意旨就此節並未舉出充分之積極證據，依起訴書所載犯罪情節、所舉證據，除足資認定「黃嵩閔」及「林志明」為被告介紹之消費貸款代辦業者外，尚無從認定該二人與被告前揭詐欺犯行有犯意聯絡、行為分擔，應併予指明。
⑸綜據前述，被告辯稱僅係借款無力償還，並無詐欺之意，亦
未取得前開35萬元信用貸款款項云云，無非事後卸責之詞，不足以構築合理懷疑而推翻前述積極證據，其犯行已堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。公訴意旨就被告連續以乙○○現金卡、信用卡預借現金部分，認係犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物，然被告係經授權而由自動付款設備取得他人之物，此部分犯行應係對銀行詐欺，業已認定並論述如前，惟起訴基本社會事實同一，爰就此部分變更起訴法條。被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反履為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第56條、刑法第339條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，及審酌被告明知自己無力還款，竟於短時間內大量借款，並利用乙○○辦理現金卡、信用卡、貸款供己花用，致鄧女因而背負高額債款，又雖於原審審理時自稱若有觸犯法律，願意接受法律制裁，且有心清償債務云云，然其隱瞞事實、屢次翻供，復未實際清償上開借款、預借現金及信用貸款，業據乙○○證述在卷（參原審95年4月26日審判筆錄第7頁），顯示犯後僅施口惠搪塞卸責，並未真心悔悟，原審因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其欠缺為自己行為負責之意，自應施以相當之刑罰，以期收教化之效，兼衡其並無前科之素行、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十月。其認事用法及量刑均無不合。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國95年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。