裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第789號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第789號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害管制條例案件，不服台灣桃園地方法法院94年度訴字第2162號，中華民國94年10月4日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋壹只沒收銷燬之。
甲○○被訴連續施用第二級毒品，免訴。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審於八十九年三月十日以八十九年度毒聲字第一八六一號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認其有繼續施用之傾向，再於九十一年八月十五日以九十一年度毒聲字第二四一七號令入戒治處所，施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，原審於九十二年一月十九日以九十二年度毒聲字第三○九號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於九十二年七月十三日保護管束期滿，以已執行完畢論；另因偽造文書案件，經原審於民國九十二年一月三十日判處有期徒刑三月確定，於九十二年九月二十五日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢後之五年內即九十四年七月二十日某時，在其友人位於桃園縣中壢市住處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十四年七月二十二日下午五時十分許，為警於桃園縣中壢市○○路○段○○○號七樓查獲，並扣得內含第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋一包、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重零點零七一九公克，此部份應為免訴之諭知），始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告甲○○於原審準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人否認施用第一級毒品海洛因，辯稱：我從來沒施用海洛因，可能是我的朋友用玻璃球將安非他命、海洛因混在一起燒，我不知道，就拿起來施用，我不知道扣案夾鍊袋裡面有海洛因云云。經查：
㈠被告前曾因施用毒品案件，經本院於八十九年三月十日以
八十九年度毒聲字第一八六一號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認其有繼續施用傾向，復經原審於九十一年八月十五日以九十一年度毒聲字第二四一七號令入戒治處所，施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，經本院於九十二年一月十九日以九十二年度毒聲字第三○九號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣於九十二年七月十三日保護管束期滿，以已執行完畢論乙節，有本院被告前案紀錄表一紙在卷足憑，從而被告於前揭強制戒治執行完畢後五年內再犯本案，檢察官予以起訴，於法要無不合。
㈡被告甲○○對於在桃園縣中壢市○○路○段○○○號七樓
友人住處，施用第一級毒品海洛因一次之犯罪事實，於警詢、原審偵審時均坦承不諱（見偵查卷第9、39頁，原審卷第32頁）。且查：
⒈被告於為警查獲後之九十四年七月二十三日七時許所採
集之尿液經送驗結果確呈嗎啡陽性反應，經被告供述在卷，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷足憑（見偵查卷第10、48頁）。查初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約80%之量排出，24小時之後，續有剩約餘量之90%再排出，72小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可被檢測出（參見憲兵司令部八十年三月二十五日鑑驗字第○九九九號函）。又，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。即若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該台北榮民總醫院院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。從而，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，應無誤判之虞。
⒊且警方自上開處所起出內含不明白色粉末之夾鍊袋一包
，經送鑑結果，該不明白色粉末為第一級毒品海洛因，此有法部務調查局九十四年九月二十七日調科壹字第○八○○○九八八三號鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第
49頁）。㈢經本院提示上開鑑定通知書、檢驗報告，被告均無異議，
且上開檢驗結果核與前被告自白施用第一級毒品等語相符，應信屬實，被告於本院審理時辯稱不知當時施用之毒品係海洛因云云，顯係卸責之詞，不能採信。惟關於被告施用上開第一級海洛因之時間部分，被告於警詢、偵查時供稱：我最後一次施用第一級毒品是在九十四年七月二十一日晚上（見偵查卷第9、39頁），惟於原審審理時改稱：
第一級毒品部分我是在九十四年七月二十日施用的（見原審卷第32頁），前後不同，惟依上開說明，施用海洛因後，其代謝物於72小時之後仍有殘餘微量排出，且並無證據證明被告係成癮者，則核以本件係於於九十四年七月二十三日七時許採尿，據此推算七十二小時前，則應以被告於原審審理時所稱於同年月二十日某時施用海洛因等語，較為可採，堪認被告係於九十四年七月二十日某時施用第一級毒品海洛因。被告於警詢、偵查中供稱係九十四年七月二十一日施用第一級毒品云云，或因記憶有誤所致，應予指明。
㈣綜上所述，足認被告自白與事實相符，堪認被告確有施用
第一級毒品海洛因之事實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有第一級毒品之犯行，應為施用行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告自九十四年四月間某日起至同年七月二十一日止施用第一級毒品海洛因，惟本院依被告親採尿液送驗時間計算，應認被告係於九十四年七月二十日某時施用第一級毒品海洛因，僅為犯罪事實之減縮，犯罪基本事實相同，應予指明。被告有如事實欄所載之前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，惟被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，定於95年7月1日施行，修正後刑法規定限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，本件被告係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案，經適用上開新舊法比較結果，對被告而言並無較有利之情形，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即修正前刑法第四十七條認定其累犯，加重其刑。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查：公訴意旨係認被告於九十四年四月間某日至同年七月二十一日止施用第一級毒品海洛因，原判決認被告於九十四年七月二十日某時施用第一級毒品海洛因，並就其被訴於九十四年四月間某日至同年七月十九日止施用第一級毒品海洛因部分，不另為無罪之諭知，固屬正確，惟關於其被訴於九十四年七月二十一日施用第一級毒品海洛因部分，未予審酌，即屬已受請求事項未予判決之違法。被告上訴否認施用第一級毒品海洛因，固無理由，惟原判決既有上開可議，且公訴人認被告上開所犯係連續犯裁判上一罪，即無從分割，應由本院將此部份全部及應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告坦承部分犯行，犯後態度良好，惟曾施用毒品並經強制戒治，仍未能革除惡習，復施用毒品，足見其戒毒意志不堅，與所生危害及累犯等一切情狀，量處有期徒刑玖月。
三、扣案內含有第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋一包，因客觀上夾鏈袋與海洛因不能析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告除有前開施用第一級毒品之犯行及施用第二級毒品之概括犯行外，其有基於施用第一級毒品之概括犯意，另自九十四年四月間某日起至九十四年七月一九日及同年七月二十一日，在位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號七樓等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，認被告此部分所為亦係犯毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
㈡公訴意旨所認被告另有上開連續施用第一級毒品犯行，無
非係以被告警詢、偵查中自白及卷附之上開濫用藥物檢驗報告，及扣案之內含第一級毒品海洛因殘渣夾鍊袋一只及第二級毒品甲基安非他命一包為主要論據。然被告於原審審理時供承：僅於九十四年七月二十日有施用第一級毒品海洛因等語，已如前述，並未承認有如起訴意旨所指連續施用海洛因情形，而查卷附上開濫用藥物檢驗報告僅能證明被告確有於上開為警採尿時回溯前七十二小時內某時，施用第一級毒品犯行，雖起訴意旨所指同年七月二十一日施用第一及毒品之情亦在回溯七十二小時之內，但並無證據足認被告確於同年七月二十一日亦有施用海洛因；扣案之內含第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋一只僅足以佐證被告於為警查獲前確有施用第一級毒品之事實，尚無法據以推論被告自九十四年四月間起即有施用第一級毒品海洛因之犯行。從而，除被告於警詢及偵查中自白有自九十四年四月間某日起至同年七月十九日及同年七月二十一日止，在位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號七樓等處，連續施用第一級毒品海洛因多次外，並無其他證據相佐，揆諸上開說明，依罪疑惟輕之理，尚難僅憑被告前後不一之陳述，即遽認其確有此部分犯行。
㈢綜上，依卷附證據，尚難形成本院對於被告此部份犯行之
確切心證，公訴人亦不能提出其他積極證據或證明方法證明被告此部份犯行，即屬不能證明被告此部份犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴人認此與前開論罪部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
貳、免訴部分
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用第二級毒品安非他命經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，於九十二年二月十四日因停止處分執行出監。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自強制戒治出監後之九十二年二月十四日起至九十四年七月二十一日止，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號七樓，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第302條第1款所明定。查被告固坦承確有施用安非他命犯行，惟於原審時辯稱：我於九十二年二月十四日出監後，在九十四年年初開始施用第二級毒品，最後一次是七月二十一日（見原審第2162號卷第32頁），惟查被告於警詢偵查均供承自八十五年即開始施用毒品，最後一次是九十四年七月二十一日（見偵查卷第9、39頁），且稽之被告前科紀錄，其於
八十八、九十一年間多次因施用毒品而觀察、勒戒，並因認其有繼續施用之傾向，令入戒治處所，於九十二年二月十四日出監後，又因本件再犯施用毒品犯罪，足見其已成癮，是應以被告於警詢偵查所供較為可採；而被告於上開時間、地點為警查獲後所採集之尿液經送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷足憑（見偵查卷第10、48頁），且警方自被告住處所起出不明白色結晶體之夾鏈袋一包，經送鑑結果，該不明白色結晶為第二級毒品甲基安非他命無訛，有憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國九十四年十一月二十五日（九四）安鑑字第○二六九五號檢驗通知書各一紙附卷可稽（見原審卷第21頁），堪認被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自強制戒治出監後之九十二年二月十四日起至九十四年七月二十一日某時許止，在其友人位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號七樓住處，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。惟本件被告起訴後，台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年毒偵字第五二０四號，就被告於九十二年強制戒治執行完畢釋放後之某日起至九十四年九月十三日十八時許止，連續施用第二級毒品安非他命之事實，另行起訴，經原審於九十五年二月九日以九十五年度壢簡字第一六三號援引起訴書所認事實、法條而判決有罪確定，有該判決存卷可稽。經查該確定判決所認犯罪事實，核與本件被告被訴上開連續施用第二級毒品安非他命之犯行，係屬同一案件，揆諸上開規定，即應諭知免訴之判決，原審未及審查而予論科，即有不合，被告執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部份撤銷，並改諭知免訴之判決。另按毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分關係，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院九十二年台上字第五三九一號判決意旨參照），本件雖查獲含有甲基安非他命之夾鏈袋一包，唯依上開說明，既應諭知免訴判決，則從無從對於扣案毒品（含夾鏈袋）宣告沒收銷燬之從刑，應由檢察官另行聲請之，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第302條第1款、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告就施用第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國95年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。