裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲再字第132號刑事裁定
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲再字第132號聲請再審人即受判決人甲○○上列聲請人因詐欺案件，對於本院98年度上易字第281號中華民國98年7月14日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第2922號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
㈠、原判決理由謂「就 尚昂 之星會員專案，被告與自稱『 鄔永強 』之人及人數、姓名均不詳暨已成年之尚昂公司實際負責人之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯;就東方明珠專案，被告與自稱『鄔永強』之人及人數、姓名均不詳暨已成年之力天公司實際負責人之間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯」等語，惟原判決於事實欄僅載「甲○○與對外自稱『鄔永強』但真實姓名不詳之成年男子，及人數、姓名均不詳之已成年者，共同基於詐欺取財之犯意聯絡」等事實，對於聲請人即被告甲○○與「已成年之尚昂公司實際負責人」及「已成年之力天公司實際負責人」有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯之事實，未於事實欄內記載，原判決理由顯欠缺事實依據，自足構成撤銷之事由。
㈡、原判決認定「被告有代表尚昂公司並參與尚昂公司一定決策及代表權」及「被告於力天公司擔任之職務確有一定決策及代表權」等情，惟原審未傳訊調查尚昂公司負責人，亦未傳訊力天公司負責人，以資查明被告於該公司是否具有決策權與代表權，自有應於審判期日調查之證遽未予調查之違法。
㈢、被告辯稱「尚昂之星專案是公司的專案，告訴人投資的金額我都把錢給公司了，我沒有拿走被害人投資的錢，而即使認為被害人受到詐欺，為詐欺行為者係鄔永強」等語，原判決未傳訊尚昂公司負責人及鄔永強到庭查明被告是否將告訴人投資的錢交予公司，亦未傳訊鄔永強以查明事實真相，用以判斷被告所辯否實屬，自有未盡調查證據能事之違法。
㈣、被告辯稱「尚昂之星會員專案及東方明珠專案，俱屬公司專案，投資的金額我都把錢給公司了，我沒有拿走被害人投資的錢，東方明珠專案被害人是94年6、7月時投資的，至於（94年9月）會告訴被害人只貸到20萬元，是因為被害人打電話給我後，我就透過朋友向鄔永強求證，鄔永強說只有20萬元，另外20萬元還卡在銀行，我問鄔永強為何要繳利息，鄔永強說這是銀行的作業，我進去公司，聽的都是公司的指令，包括店家、利潤都是公司告訴我的，也就是因為那些利潤才有人加入會員，我會在尚昂之星變成經理也是因為我有很多會員都有買，東方明珠也是因為 楊佳樺 有買我才會變成經理，我也是要在這裡面賺錢的」等語，原審未傳訊楊佳樺、鄔永強等人以明其詳，遽行辯論終結而為被告有罪之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法之違法。
㈤、被告於原判決後經多方查詢探訪，終於查得「鄔永強」目前於高雄市○○區○○○路○○○號1樓開設「頌樂企業社」，此有網路電腦查詢單可稽，此項新證據足證「鄔永強」係確有其人，原判決事實欄竟載其係「真實姓名不詳」之成年男子等語，顯有調查未盡詳實與事實認定錯誤之違誤，亦有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。被告係於98年
8月17日自友人處獲得此項新證據，自得為受判決人之利益聲請再審，爰於法定期間內聲請再審，並請求依址傳喚鄔永強到庭作證，足認被告應受無罪之判決。為此依據刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條等規定，提起再審之聲請等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨足參）。又依刑事訴訟法第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第424條亦有明文。
三、上開聲請意旨所謂發現確實之新證據及漏未審酌之重要證據，雖指「尚昂公司負責人鄔永強、力天公司負責人、楊佳樺」，並提出鄔永強開設「頌樂企業社」之商業登記資料1紙，然：
㈠、上開聲請意旨所指「鄔永強」涉及原確定判決之詐欺案件（下稱該案）部分，業於該案之原審、本院審理時，經由被告及證人 甘清文 、楊佳樺供證在卷，則證人鄔永強此項證據，並非屬於原確定判決前已經存在，而為法院、當事人所不知之情形，自不合於上開說明之「嶄新性」再審要件；又被告所提出之鄔永強開設「頌樂企業社」之商業登記資料1紙，觀其所載內容與被告涉犯該案之犯罪情節無涉，客觀上顯然無可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪之「顯然性」再審要件。
㈡、上開聲請意旨所指「力天公司負責人」涉及該案部分，業經原確定判決調查被告及證人甘清文、楊佳樺之供證，卷附「東方明珠貴賓旅遊卡」合約書，而認被告於力天公司擔任之職務確有一定決策及代表權，故與力天公司實際負責人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等事實明確，又上開聲請意旨所指「力天公司負責人」之新證據，縱認存在，但就此證據本身形式上觀察，尚無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為被告無罪之情形，亦不合於「發現確實之新證據」之「顯然性」要件。
㈢、上開聲請意旨所指「證人楊佳樺」部分，業經該案之一審法院傳訊證人楊佳樺證述在卷，且經原確定判決審酌在案（見本院原確定判決第7、12頁），自無上開說明所稱「發現確實之新證據」及「漏未審酌之重要證據」等情形，此部分顯不合上開所述之再審要件。
㈣、上開聲請意旨雖亦引刑事訴訟法第421條之規定聲請再審，然被告係於98年7月22日收受原確定判決，此有本院該案送達證書影本在卷，則被告遲至98年8月25日向本院聲請再審，已逾刑事訴訟法第421條規定之「應於送達判決後20日內為之」，此部分聲請於法亦有未合。
四、綜上所述，聲請人所陳上情，依據上開說明，均核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條等規定之再審要件不符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國99年1月6日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國99年1月6日
書記官陳金卿