臺灣高等法院111年度上訴字第1484號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1484號刑事判決

裁判日期：民國111年05月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1484號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳振晞選任辯護人李庚道律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第26號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第15600號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人陳志維於民國105年8月24日偵訊時證稱：我是賣沉香玉
石還有飾品，我姊姊的朋友叫我過去QK汽車旅館，要介紹客戶給我，而被告之前就是我的客戶，我去時才知道他也在場，我姊和他朋友要去載客戶先離開。當天我香菸抽完，有問櫃台有無賣菸，被告就從他的香菸盒抽2支香菸請我抽，到警察局時被告跟警察說他有（甲基）安非他命香菸，我才知道他請我抽了2支含（甲基）安非他命的香菸，被告跟我說對我很不好意思，害到我等語；被告於同日偵訊時供稱：證人陳志維跟我要菸抽，因為我的菸與含有（甲基）安非他命的菸都放在一起，我看陳志維好幾天沒睡我就拿菸給他抽，我不知道我拿的菸含有（甲基）安非他命，後來證人陳志維說菸有異狀，我才知道我拿的是含有（甲基）安非他命成份的菸，證人陳志維看起來很累，我就讓他繼續抽等語。是被告與證人陳志維於偵查中之供、證述內容大致相符，且警方於查獲當日在汽車旅館房間沙發下亦查獲毒品殘渣袋1只，並在被告所使用之機車車廂中扣得第二級毒品甲基安非他命2小包，被告以欺瞞方式使證人陳志維施用第二級毒品之罪嫌，應堪認定。
㈡本案經起訴後，被告未到庭而遭原審法院通緝，被告經緝獲
後於110年8月6日準備程序時否認犯罪，改稱：當日去QK汽車旅館找證人陳志維，是因為朋友說證人陳志維可以介紹認識的律師幫忙處理官司，後來警察臨檢並在我身上扣得毒品，證人陳志維見狀即稱要我擔下罪責，承認其所吸食之毒品是我提供，這樣我所承擔的是轉讓第二級毒品罪，至多僅判處有期徒刑5個月，我就說好，但事實上我並未提供甲基安非他命給證人陳志維，我在警訊及偵訊時所述只是要幫證人陳志維掩飾云云。被告臨訟卸責而更改辯詞，不可採信。嗣證人陳志維於原審審判期日到庭接受交互詰問，證稱：警察說我有陽性反應，被告在派出所時跟我說菸裡面有摻（甲基）安非他命，可能是我拿到他的菸抽，前後的事情過那麼多年，我現在不敢確定。但沒有被告所說因為在他身上找到毒品，所以我叫他一個人擔罪責的事；被告沒有幫我掩飾，我在警詢及偵訊中亦未偽證等語。顯見證人陳志維於審理時雖因事隔已久，就案發當時細節有所混淆，然綜合證人陳志維於警詢、偵查及審理時之證述，已完整合理證述被告以欺瞞方式使其施用甲基安非他命之情，本案又有現場照片、毒品殘渣袋1只及甲基安非他命2小包扣案可佐，已足認定本案犯罪事實。原審判決以證人陳志維之證述前後不一致，而認被告未有以欺瞞方式使人施用第二級毒品之犯行，尚嫌速斷。是原判決認事用法尚嫌未洽，應予撤銷，更為適當合法判決等語。
三、本院查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
㈡原審斟酌取捨公訴人所提出被告之供述、證人陳志維於警詢
及偵訊之證述、因認定證人陳志維係遭被告欺瞞而施用甲基安非他命，故就其被訴施用第二級毒品犯行予以不起訴處分之臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度毒偵字第3744號不起訴處分書等證據暨卷附桃園市政府警察局 龜山 分局105年7月3日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、被告、證人陳志維及當日同在汽車旅館之 賴聲文 、 劉彣姍 之尿液初步鑑驗報告單、尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、現場照片、扣案物照片、臺灣新北地方法院107年度毒聲字第89號裁定（證人陳志維於本案案發後另因施用甲基安非他命為警查獲而經裁定送觀察勒戒）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（本案證人陳志維施用甲基安非他命），暨案發當日於汽車旅館房間沙發下所查獲之毒品殘渣袋1只及於被告所使用的機車車廂所查獲之甲基安非他命2小包等證據資料，並於審理中依檢察官及被告辯護人所請，傳喚證人陳志維、賴聲文、劉彣姍到庭詰問、審酌其等證述後，詳為說明本件並無積極證據證明被告有何以欺瞞方式使人施用第二級毒品之行為，本件不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
㈢且查：⒈於本案查獲翌日（105年7月4日），證人陳志維於警詢、偵訊
中證稱：我是在做玉跟沉香的買賣，我是經被告約到該汽車旅館洽談生意的等語；復於105年8月24日偵訊時則稱：是我姐姐的朋友叫我過去汽車旅館，他們要介紹客戶給我，被告之前就是我的客戶，我去時才知道他也在場等語；嗣於原審審理時又稱：案發當天是一位林先生叫我去旅館，說要介紹買家給我認識，被告是我到場後才來的等語，證人陳志維就因何故、因何人邀請而前往汽車旅館等情先後為不同陳述，其證詞可信性、是否有避重就輕等情形已有可疑。況證人陳志維於原審審理時更證述：當時我在旅館房間裡有抽煙，在場的證人劉彣姍、賴聲文也都有抽，我抽完自己的香菸後，有一位不知真實姓名的朋友和被告先後給我香菸抽等語，依其所述，其於汽車旅館內不僅吸食被告所提供之香菸，亦有吸食另名友人所提供之香菸，至此本難認定證人陳志維尿液所呈現之甲基安非他命陽性反應，確係因吸食被告所給予的香菸所致。
⒉況在場之證人劉彣姍除於警詢及原審審理時證稱：我吸食甲
基安非他命的方式是將之磨成粉末倒入玻璃球內燒烤吸食煙霧，海洛因則是我有朋友在抽摻有海洛因的香菸時，再跟他借來抽個幾口，我當時應該是去汽車旅館找被告聊天，房間裡除了我和被告之外還有其他2人，但無人施用毒品等語，於原審審理時另證稱：於汽車旅館房間內，僅有我與被告有施用海洛因，我們是以香菸捲海洛因方式施用，其他人也差不多是以這個方式施用，他們都會自己去拿香菸抽，香菸裡面捲海洛因和甲基安非他命吸食起來的味道與一般香菸的味道是不一樣的，我一聞就知道；但具體上何時施用則因太久了而不記得等語；而證人即同時在場之賴聲文於警詢時證稱：我是跟劉彣姍去那邊找朋友，我於案發前在別的地方施用甲基安非他命，扣案的殘渣袋是我的，因我原本帶在身上，害怕警察臨檢才藏在沙發下；當天並無人在汽車館房間內施用毒品等語。而此部分則與被告於查獲翌日接受警詢時原所陳述：在汽車旅館房間內並沒有吸食毒品等節相符，被告係於警方以提供摻毒香菸之事詢問時，始再改稱因看證人陳志維精神不濟，出於好意提供2支摻有甲基安非他命的香菸抽，怕證人陳志維開車回去危險云云，並於同日檢察官訊問時為相同說詞而承認轉讓第二級毒品等語。然經綜合被告與上揭證人所述，可見案發時該汽車旅館房間內人員來往複雜，雖證人劉彣姍、賴聲文及被告等有施用毒品惡習，惟均一致陳稱現場並未施用毒品，且其等施用毒品方式，海洛因係以香菸捲食方式施用，甲基安非他命則以置入玻璃球內燒烤方式施用，與證人陳志維所指被告係提供內摻有甲基安非他命之香菸供其施用等節不符，況現場並亦扣得被告或證人陳志維施用剩餘之煙蒂、煙頭或尚未施用之摻有甲基安非他命的香菸或捲煙器、研磨工具等，甚而於汽車旅館沙發下所扣得之殘渣袋更為證人賴聲文因害怕警察臨檢而自身上取出藏放，非被告所有，被告所持有之2小包甲基安非他命除係自其所使用的機車車廂所查扣外，更非呈現捲入香菸之方式。是以，被告原所陳述「給證人陳志維吸食之摻有甲基安非他命之香菸為其所提供」、證人陳志維證稱「於不知情情況下，吸食被告提供之摻有甲基安非他命之香菸」一節，均難認與客觀事證相符，而該等於汽車旅館沙發下所扣得之殘渣袋、自被告所使用機車車廂查扣2小包甲基安非他命，亦無從佐實被告確有本件犯行。。
㈣刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質
舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。本件並無足夠證據證明被告確有涉犯毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品之犯行，業據原判決論述明確，檢察官上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞指摘原判決不當，且未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官陳玟君提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。中華民國111年5月25日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林君縈中華民國111年5月25日附件臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴緝字第26號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李庚道律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15600號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於民國105年4月20日以105年度審簡字第103號判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑7月確定，於105年6月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於105年7月3日晚間8時許，在桃園市○○區○○街00號「QK汽車旅館」108號房內，因見其客戶陳志維精神不濟，竟基於以欺瞞方法使人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，故不告知陳志維其所提供陳志維吸食之香菸中摻有甲基安非他命，而使陳志維以抽煙方式施用甲基安非他命1次，因認被告涉有毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）；再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告供述、陳志維證述、臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度毒偵字第3744號不起訴處分書等為其依據。訊據被告堅決否認有何以欺瞞方式使人施用第二級毒品犯行，辯稱：當時我是要請陳志維幫我介紹律師打官司，才約他到上揭汽車旅館，後來警察來臨檢查到扣案毒品，陳志維就跟我說既然在我這找到毒品，要我一個人擔下相關犯罪，我頂多只會多一條轉讓毒品的犯罪，最多判5個月，我們就說好一起供稱他吸的毒品是我給的，我不知道起訴的罪那麼重，事實上陳志維施用的毒品不是我提供的云云。經查：
（一）警方於105年7月3日晚間10時許在上址汽車旅館房間內查獲被告、劉彣姍、賴聲文、陳志維4人，並於汽車旅館房間沙發下查獲1個毒品殘渣袋，又在被告所使用的機車車廂中查獲2包第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重共約35.38公克）、1包海洛因（毛重約0.5公克），而陳志維查獲時為警所採之尿液經送驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，可待因、嗎啡（即施用海洛因後之代謝物）陰性反應，而其他3人尿液初驗時亦有毒品代謝物反應，而為警分別以藥事法、毒品危害防制條例等罪偵辦，另陳志維曾於其未成年時及本案案發後即106年3月18日因施用甲基安非他命為警查獲等情，為被告所不否認，並有桃園市政府警察局龜山分局105年7月3日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、甲○○尿液初步鑑驗報告單，甲○○尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、陳志維尿液初步鑑驗報告單、陳志維尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、賴聲文尿液初步鑑驗報告單、賴聲文尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表，劉彣姍尿液初步鑑驗報告單、劉彣姍尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、現場照片、扣案物照片（偵卷第37-50、51-57頁）、臺灣新北地方法院107年度毒聲字第89號裁定、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（訴緝卷一第119-120、125頁）附卷可佐，並有上揭查獲之物品扣案可憑，該情首堪認定。
（二）陳志維於查獲翌日警詢（當時警方已將之尿液做初驗，結果呈安非他命陽性反應）、偵訊中證稱：我是在做玉跟沉香的買賣，我是被被告約到該汽車旅館洽談生意的，我在旅館時身上的菸都抽完了，被告好意提供我共2支香菸抽，因為那些香菸與一般香菸味道一樣，我不疑有他就全部抽完了，後來我被帶回派出所時被告才跟我說對我很不好意思，因為那2支菸都有甲基安非他命而害到我云云（偵卷第13至15頁，訴緝卷一第83頁），於105年8月24日偵訊時稱：是我姐姐的朋友叫我過去汽車旅館找他們，要介紹客戶給我，被告之前就是我的客戶，我去時才知道他也在場，後來我姐跟他男友要去載客戶就先離開了，因為我的香菸抽完了，我就問櫃臺有無賣香菸，被告就從他一般的菸盒內抽出2支香菸請我抽，我不知道裡面有甲基安非他命成分，他也沒有告知，我抽的時候也感覺沒什麼異狀，我沒看到房間內有人在施用毒品，但有一男一女好像在分裝什麼東西云云（偵卷第90頁），對於其前往汽車旅館之原因究係因何人之邀請，所述已前後不一，於本院審理時又稱：在案發前我就見過被告，我是賣藝品的，被告有跟我買過很多東西捧場，但我與被告交情普通，當天是一位林先生叫我去該旅館，說要介紹買家給我認識，請客人來旅館裡看貨，我就在房間裡等，被告是我到場後才來的，來來去去有快要10個人，有些人來看我的藝品，也有些是來找被告的，有很多人我都不認識、不知道真實姓名，被告也有來看我的藝品，但他沒有買，他都在沙發那邊聊天，當時我在旅館房間裡有抽煙，來的人包含劉彣姍、賴聲文都有抽，但我忘記被告有無抽煙，我抽完自己的香菸後，有一位來看玉的朋友（我不知道他真實姓名）和被告先後都有給我香菸抽，我只有抽這2人的香菸，我記得應該是那位請我抽菸的朋友走了之後被告才到場，我還記得我在房裡睡了一覺，醒來時房間就多了幾個人在聊天，可能是我問被告說我沒菸了你那邊有沒有，被告就請我抽，當時我已經沒有在推銷我的藝品了，我抽了之後也沒有什麼特別感覺，因為我在等最後一批買家但一直等不到，我在那邊待很久已經很累了，我沒有注意房間裡的其他人有無施用毒品，因空間很大，被告跟他的朋友都在沙發那邊，後來被查獲後在派出所，警察跟我說我的尿液呈毒品反應，被告就跟我說給我的香菸裡面有摻到甲基安非他命，我自己是沒有把甲基安非他命摻在香菸裡吸食過，我覺得被告沒有動機要害我，我不曉得他為什麼要這麼做云云（訴緝卷二第37-43頁），就因何故、因何人邀請而前往汽車旅館等情又為不同之陳述，其證詞可信性、是否有避重就輕等情形已有可疑，且自此可見陳志維於汽車旅館內不僅有抽被告所給予之香菸，亦有另一名友人給予被告香菸吸食，已難認定陳志維尿液呈現甲基安非他命與安非他命陽性反應果是因吸食被告所給予的香菸所致。
（三）劉彣姍於警詢及本院審理時證稱：我吸食甲基安非他命的方式是將之磨成粉末倒入玻璃球內燒烤吸食煙霧，海洛因則是我有朋友在抽摻有海洛因的香菸時，再跟他借來抽個幾口，我當時應該是去汽車旅館找被告聊天，房間裡除了我和被告之外還有其他2人，我們在房裡都沒有吸食毒品，（於審理中改稱）房間裡面只有我與被告有施用海洛因，我們是以香菸捲海洛因方式施用，其他人也差不多是以這個方式施用，他們都會自己去拿香菸抽，但去哪裡拿我已經忘了，但具體上何時有施用因太久了我不記得了，香菸裡面捲海洛因和甲基安非他命吸食起來的味道與一般香菸的味道是不一樣的，我不會形容，但因為我有施用過，所以我一聞就知道等語（訴緝卷二第44至48頁）；而賴聲文於警詢時證稱：我是跟劉彣姍去那邊找朋友，我沒有看到有人在旅館房間內吸食毒品，我是案發前在別的地方施用甲基安非他命的，扣案的殘渣袋是我的，因我原本帶在身上，害怕警察臨檢才藏在沙發下云云（偵卷第22-23頁，訴緝卷一第308-314頁），至賴聲文於本院審理時一再證稱當時被告並不在汽車旅館云云，與卷內證據及被告供述、劉彣姍證述均不符，應係時日過久記憶錯誤所致。
（四）被告於查獲翌日警詢中供稱：我會到該汽車旅館是因要請陳志維幫忙處理事情的，劉彣姍是來找我，賴聲文是跟劉彣姍一起來的，我不知道沙發底下的殘渣袋是誰的，我們4人在房間內都沒有吸食毒品，我最後一次吸食甲基安非他命和海洛因是在105年7月2日中午12時，我是以甲基安非他命磨成粉末倒入玻璃管內燒烤吸食煙霧，海洛因是磨成粉末放進香菸內點火吸食云云，警方隨後以提供摻毒香菸之事詢問被告，被告遂稱：是因陳志維認識一位律師，我要請他介紹給我來處理官司的事，另他有再賣一些石頭、木頭，我請他帶樣品來給我看，當時我看陳志維精神不濟，出於好意提供2支摻有甲基安非他命的香菸給他抽，怕他開車回去危險云云（偵卷第6-8頁），至地檢署由檢察官複訊時亦為相同說詞，並表示自己承認轉讓第二級毒品罪（偵卷第79頁）。綜合被告與上揭證人所述，可見案發時該房間內人員來往複雜，僅劉彣姍、賴聲文及被告等人即均有施用毒品之惡習，為其等供述及證述在卷，現場亦未扣得被告或陳志維施用剩餘之煙蒂、煙頭或尚未施用之摻有甲基安非他命的香菸或捲煙器、研磨工具等，已難認被告所述「給陳志維摻有甲基安非他命香菸吸食」一節確係屬實，況且據陳志維所言，其是睡醒後才抽被告給的香菸，根本不會有「被告見陳志維都沒睡覺或精神不濟而好心給予其毒香菸提神」的情形，加諸被告雖有將毒品摻入香菸內吸食之習慣，但這是針對海洛因的施用方式，而甲基安非他命被告是以放入玻璃管內燒烤吸食煙霧的方式施用，故「被告隨身帶有摻好甲基安非他命的香菸」一事本就十分可疑，若被告欲使陳志維提神，應該也是將「摻有海洛因的香菸」給予其施用方較為合理，然陳志維為警所採之尿液並無施用海洛因後之代謝物即嗎啡、可待因陽性反應，可見其在汽車旅館內應未施用海洛因，何況陳志維既在本案前有施用過甲基安非他命，如何可能在吸食摻有甲基安非他命香菸時一無所覺，更完全沒有任何吸食後的心跳加速、興奮、提神等反應，綜上，本件尚無法僅以陳志維驗尿報告、被告及陳志維之上揭說詞遽論被告確實構成以欺瞞方式使人施用第二級毒品之重罪。
（五）雖被告於105年8月24日與陳志維一同經檢察官傳喚至地檢署開庭（兩人雖分開訊問，然均未在監、在押，且被告供述時檢察官未命陳志維退庭），被告在陳志維在場的情況下又丕變說詞，改稱：因為陳志維跟我要菸抽，我就拿給他，因為我都把普通的菸摻有甲基安非他命的菸放一起，我看陳志維好幾天沒睡我就拿菸給他抽，我不知道我拿的菸是含有甲基安非他命的，後來陳志維問我菸味有異，我才知道我拿的是有含甲基安非他命的，但因他看起來很累，我就說「不會吧」讓他繼續抽云云（偵卷第91頁），於審理時又改以首揭情詞置辯，其所言顯然前後不一，可信性甚低，惟既本件並無積極證據證明被告有何以欺瞞方式使人施用第二級毒品行為，揆諸前揭判例意旨，自無法以此遽認被告犯有本件犯行。
四、綜上各節所述，檢察官所舉證據不能證明被告犯有以欺瞞方式使人施用第二級毒品犯行，此外本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中華民國111年2月23日
刑事第十庭審判長法官林大鈞
法官徐漢堂法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國111年2月24日