臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
103年度新簡字第71號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林麗芬
郭俊雄
高義欽
被 告 郭士仁
凃妙瑛
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年3
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告主張其
持有本院102年司執字第79160號債權憑證，係被告郭士仁之
債權人，故被告郭士仁所有如附表所示之土地（下稱系爭土
地），設定抵押權擔保債權新臺幣（下同）100萬元之抵押
權（下稱系爭抵押權）予被告凃妙瑛之債權是否存在，於原
告法律上之債權人是否獲清償之地位即有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去，揆之前揭規定
及說明，應認原告提起本件確認訴訟，有確認利益，容先敘
明。
二、本件被告郭士仁經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告
之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠原告對被告郭士仁已依執行程序取得本院102年度執字第79
160號債權憑證，被告郭士仁應清償原告304799元及依執行
名義應清償之利息，是以雙方確實有債權債務存在關係。
㈡原告屢經催討，被告郭士仁皆未清償，原告遂於民國102年9
月間向本院聲請強制執行系爭土地，惟因被告郭士仁已於95
年間將系爭土地設定高額抵押擔保債權100萬元予被告凃妙
瑛，致本院101年度司執字第79160號強制執行事件認原告執
行拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系
爭土地取償。又查系爭抵押權之清償日期為96年5月1日，至
今已逾6年，未見抵押權人積極追償，被告間設定系爭抵押
權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問。
㈢被告等應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實，負舉證之
責，如無法舉證，則可認系爭抵押擔保債權應非存在，從而
，被告間之抵押權應不生效力。按無效法律行為之當事人，
於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害
賠償之責任；又被告郭士仁復怠於行使回復原狀之權利，債
權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。為此，爰依民
法第113條、第242條及第767條規定，提起消極確認之訴，
確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，其抵押權應不生效
力，故抵押權登記行為無效，並代位被告郭士仁請求被告凃
妙瑛塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為。
㈣對被告抗辯之陳述：被告凃妙瑛所提證物，僅是手寫之文書
及借條等無證據力之書面文件，且存摺亦非被告凃妙瑛本人
所有，與本案無關，無法證明資金借貸往來及與設定系爭抵
押權之因果關係。
㈤並聲明：
⒈確認被告郭士仁、凃妙瑛間就如附表所示之土地，於95年5
月10日設定100萬元抵押權擔保之債權不存在。
⒉被告凃妙瑛應將如附表所示之土地，於95年5月10日向臺南
市新化地政事務所，收文字號95年新地普字第061600號所為
之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：
㈠被告郭士仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何
聲明或陳述。
㈡被告凃妙瑛部分：伊確實有借款約100萬元給被告郭士仁，
有借款證明等件可證。因系爭土地上有宗親的古厝，由伊胞
兄及堂兄弟共同使用，且被告郭士仁係伊胞弟，伊才未行使
抵押權等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠原告主張被告郭士仁積欠原告債務，並於95年5月10日將系
爭土地設定100萬元抵押權擔保債權予被告凃妙瑛之事實，
業據原告提出土地登記謄本、本院102年度司執字第79160號
債權憑證、民事執行處函文影本等件為證，核與所述情節大
致相符，自堪信原告此部分之主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民法訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對
人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於
己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張
權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證
實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能
舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高
法院100年臺上字第415號判決意旨參照）。
㈢本件原告主張被告間並無債權債務關係存在，無異係主張被
告通謀虛偽設定系爭抵押債權，然原告就其主張，並未提出
任何確切證據以實其說，而被告凃妙瑛就其所辯，伊和被告
郭士仁間就系爭抵押債權確屬真實乙情，已據其提出同意書
、郵局存簿、擔保放款借據、約定書、他項權利證明書、借
條、借據等影本資料為證，並非全然無據。參以被告間之系
爭抵押債權設定是在95年5月間，迄本件起訴時已約有7年之
久。而原告所主張其對被告郭士仁之債權，係在系爭抵押權
設定後之101年間，才經臺灣桃園地方法院以101年度司促字
第841號支付命令確定，衡情被告凃妙瑛當無可能於95年5月
間即與被告郭士仁為妨害原告未來債權之行使而通謀虛偽設
定系爭抵押權在先之必要。基此，被告凃妙瑛所舉上開證據
，縱或尚非完整，惟依前揭舉證責任分配法則，原告自仍應
受不利益之認定。是原告主張系爭抵押債權係由被告間通謀
虛偽意思表示而為之云云，即無足採信。
四、綜上所述，本件原告既無法舉證證明系爭抵押債權係屬虛偽
不實，自難認系爭抵押債權有何無效之情形，則被告郭士仁
尚無權請求被告凃妙瑛塗銷系爭抵押權登記。又被告郭士仁
既無塗銷該抵押權登記之請求權，原告即亦無代位行使該項
權利之可言。從而，原告依民法第113條、第242條、第767
條等規定，請求⒈確認被告間就系爭土地，於95年5月10日
設定100萬元抵押權擔保之債權不存在；⒉被告凃妙瑛應將
系爭土地於95年5月10日向臺南市新化地政事務所所為之抵
押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本
案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用為3310元（即第一審裁
判費3310元），應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項
所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第436
條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決
如主文。
中華民國103年3月25日
新市簡易庭法官曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年3月25日
書記官劉瑞泰
附表：
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│土地部分，所有權人：郭士仁│
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│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
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│01│臺南市○○○區○○○段│376│15分之3│
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│02│臺南市○○○區○○○段│377-4│全部│
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│03│臺南市○○○區○○○段│376-5│15分之3│
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│抵押權內容：│
│⒈收件年期、字號：95年新地普字第061600號│
│⒉登記日期：95年5月10日│
│⒊權利人：凃妙瑛│
│⒋擔保債權總金額：新臺幣100萬元│
│⒌存續期間：95年5月1日至96年5月1日│
│⒍清償日期：96年5月1日│
│⒎利息(率)：無│
│⒏遲延利息(率)：無│
│⒐違約金：無│
│⒑債務人及債務額比例：郭士仁│
│⒒共同擔保地號：媽祖段376、377-4、377-5│
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