裁判字號：臺灣高等法院108年毒抗字第264號刑事裁定
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定108年度毒抗字第264號抗告人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林竺穎上列抗告人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年8月5日裁定（108年度毒聲字第302號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨（略以）：
（一）被告林竺穎基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月9日晚間6時30分為警採尿時點往前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用二級毒品甲基安非他命1次；嗣於108年2月9日下午3時43分許，為警據報前往新北市○○區○○路○○號萊閤汽車旅館
606號房查察，適被告在場而查獲，且被告並為警徵得其同意後採尿送驗，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，雖被告否認犯行，然此有新北市政府警察局土城分局勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、內政部警政署刑事警察局108年4月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1紙附卷可稽，是被告於上述時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
（二）被告於本案前未曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，或經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，亦無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，檢察官就被告此初次施用甲基安非他命犯行，究以聲請觀察、勒戒或逕命完成戒癮治療之緩起訴處分為宜，自本應於職權妥為裁量，方為適法；惟遍查108年度毒偵字第3466號全卷，無從得知檢察官逕行採行聲請觀察勒戒之事由為何，且偵訊筆錄中亦未見檢察官詢問被告是否願意自費至指定醫院參加戒癮治療事宜，本院（即原審法院）遂向臺灣新北地方法院檢察署函詢本件有無不適合為戒癮治療之原因，或本件裁量選擇觀察勒戒之具體理由，該署檢察官於訊問被告後，函覆稱：審酌被告警、偵訊均否認施用第二級毒品犯行，且另涉有其他案件現在臺灣臺北地方法院審理中，故認不適合為緩起訴戒癮治療等語，有該署108年8月1日新北檢兆言108毒偵3466字第1080072133號函存卷可查；是檢察官為本件聲請時，被告雖因妨害風化案件，遭起訴另案在他院審理中，惟該案尚未審結確定，被告應無何入監執行或羈押事由等不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形，檢察官亦未說明被告是否因該未確定之另案案件而有礙被告完成戒癮治療之期程，均未徵詢被告意見，即逕行聲請本院裁定被告應送觀察勒戒，無從判斷檢察官上述裁量之依據為何，難以得知檢察官是否就前述應審酌事項為調查，是檢察官逕為聲請對被告裁定觀察、勒戒，自有未洽，本件觀察勒戒之聲請，礙難准許，應予駁回等語。
二、檢察官抗告意旨（略以）：
（一）原審認本件本署檢察官於聲請時，被告林竺穎雖因妨害風化案件，遭起訴另案在他院審理中，惟該案尚未審結確定，被告應無何入監執行或羈押事由等不合適為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形，檢察官亦未說明被告是否因該未確定之另案案件而有礙被告完成戒癮之期程，均未徵詢被告意見，即逕行向原審聲請裁定被告應送觀察勒戒，容有裁量瑕疵之違誤，駁回本件聲請。
（二）惟臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第37號已決議採丁說見解如下：
1.毒品危害防制條例第24條，考其立法當時提案立法委員之提案說明，略以：鑑於目前國內海洛因毒癮戒治難以完全戒除，社會經常發生毒癮者因缺錢購買毒品而觸犯竊盜、搶奪及強盜等犯罪，嚴重影響社會治安，故參考其他國家之處遇計畫，以治療方式解決其毒癮問題，目前國內已開始實施，惟因欠缺法源，各地施行狀況不一，實有法制化之必要，以建立完整之醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療場所，以期能減少犯罪、維護社會治安等語。而上揭提案說明所稱「目前國內已開始實施，惟因欠缺法源，各地施行狀況不一，實有法制化之必要」即係指自95年
9月間，首先由臺南地方法院檢察署開始推行之減害計畫之替代療法，至96年7月，除澎湖、金門、連江地方法院檢察署因醫療資源缺乏無法施行外，開始全面推動，嗣後始有立法委員提案修法將之明文法制化。
2.於毒品危害防制條例第24條修正前，對於「初犯」、「5年後再犯」者，依同條例第20條之規定，檢察官「應」聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，並無檢察官得另為緩起訴處分之規定，因此原先推動替代療法之範圍，並未包括「初犯」、「5年後再犯」者，僅有「5年內再犯」者始得適用。是就「初犯」及「5年後再犯」者，檢察官原即應向法院聲請觀察、勒戒，不得另為緩起訴處分。於該條修正後，雖將「初犯」及「5年後再犯」者之處遇由單軌制改為雙軌制，但檢察官適用刑事訴訟法第253條之1第
1項及第253條之2對被告為緩起訴處分時，另應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之，似可認檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官是否適用上開規定對被告為緩起訴處分，自得本於上述規定及立法目的，妥為斟酌、裁量，始予決定。而其裁量之結果，如認適於對被告為緩起訴處分者，固須於緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟其如認為應向法院聲請觀察、勒戒者，此時因係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適於為緩起訴處分之理由。參酌與緩起訴處分基本立法精神與目的相同之緩刑宣告，刑事訴訟法第310條第5款亦僅規範法院於宣告緩刑時，必須於理由欄內記載宣告緩刑之理由，實務見解並認為，不宣告緩刑之理由並非法定必須記載事項，且宣告緩刑與否，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，法院雖未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂違法（最高法院77年度台上字第5821號、81年度台上字第6710號判決意旨參照），可資參考。
3.毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮措施；觀察勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具剝奪自由權利之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，是對於施毒者有利不利之認定，端在何種程序可以幫助施用毒品之人戒除施用毒品之行為，尚非由法院逕行認定緩起訴戒癮治療係對施用毒品者係較有利（臺灣高等法院106年度毒抗字第29號裁定意旨參照）。舉例言之，對於海洛因等鴉片類毒品，實務上替代療法所使用之藥物以美沙冬為主，而美沙冬本身亦係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，同樣具備成癮性、濫用性及對社會危害性，對於初犯毒品案件，施用毒品尚未成癮者，不令其先接受觀察、勒戒或強制戒治，助其戒除身癮及心癮，反而遽然對其施以長期性之替代療法，此種情形，是否屬有利於被告，即非無疑。
4.又依最高法院100年度第1次刑事庭會議決議之結論，檢察官對於「初犯」及「5年後再犯」施用毒品案件，如為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，檢察官應直接予以起訴或聲請簡易判決處刑，而不得再向法院聲請觀察、勒戒。反之，如係先向法院聲請觀察、勒戒，並視被告有無繼續施用毒品傾向決定是否接受強制戒治，其於觀察、勒戒完畢或強制戒治期滿後，最終均可獲得不起訴處分，所以如將後續不能完成治療及司法追訴之潛在風險一併納入考量，附命完成戒癮治療之緩起訴處分非必然有利於被告。
5.綜上，原則結論同甲說，惟公權力之行使，均須依法為之，檢察官對於是否採行「緩起訴之戒癮治療」雖有裁量權，但仍不排除接受司法審查之可能性。是依題示情形，抗告法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就抗告意旨所指事項為有限之低密度審查，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法（最高法院103年度台上字第2464號判決、臺灣高等法院106年度毒抗字第29號、第170號裁定意旨參照）」。
（三）上述決議之重點係認「檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官是否適用上開規定對被告為緩起訴處分，自得本於上開規定及立法目的，妥為斟酌、裁量，始予決定。而其裁量之結果，如認適於對被告為緩起訴處分者，固須於緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟其如認為應向法院聲請觀察、勒戒者，此時因係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適於為緩起訴處分之理由。…抗告法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就抗告意旨所指事項為有限之低密度審查，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法」。然查，本件被告前於民國
107年11月間，因涉犯妨害風化罪之案件經提起公訴後，由臺灣臺北地方法院審理中，被告於在他案審理期間即10
8年2月9日18時30分為警採尿時點往前回溯96小時內某時，為本件施用第二級毒品之犯行，足見其並未因歷經前開妨害風化罪案件之偵查、審理等司法程序後，而警惕其行為；且本件被告於警詢及偵查中皆否認施用第二級毒品犯行，再觀諸被告向本署提出之刑事聲請戒癮治療狀，亦否認犯行，被告主要之辯解，係其沒有施用安非他命，只是誤喝朋友給的飲料云云，足認其犯後之態度難謂良好，衡量上情，已不適合為緩起訴處分。檢察官於被告已分別以書狀及言詞表明其否認移送之犯罪事實時，如還堅持要被告認罪，並告知如認罪可以為緩起訴處分，此行徑是否合宜？綜上，原審裁定顯非妥適，且逾越法院應審查之界限，已侵害檢察官適法裁量之權限。本件原審裁定，適用法則既有顯然重大違誤，請求將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
三、基於聽審權保障，檢察官於聲請觀察、勒戒前，應給予被告有明瞭法律效果及答辯的機會，法院得就此程序保障事由為審查
（一）正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。
而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：
「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
（二）聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
（三）聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，此時法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。
（四）未保障聽審權的聲請或裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，除非檢察官已保障被告之聽審權，且被告對於執行觀察、勒戒並未提出質疑，否則仍應通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。
（五）檢察官未保障被告聽審權，有違正當法律程序：
1.查本件被告於警詢中並未就是否執行觀察、勒戒或得為附戒癮條件的緩起訴處分，有陳述意見答辯之情。而檢察官於聲請觀察、勒戒前亦未見有訊問被告之程序，檢察官更未提出被告有不適合為戒癮治療之原因即提出本件聲請，尤其被告曾於108年7月10日向檢察官具狀聲請以戒癮治療取代觀察、勒戒處分（參見108年度毒偵字第3466號影卷第23頁），檢察官於聲請書中卻未置一詞，根本是以聲請例稿套用，全然漠視被告的聽審權，蓋被告既有聲請，檢察官更應說明被告聲請合以無理由，而僅餘執行觀察、勒戒一途可行的理由。此外，檢察官之聲請書亦未送達被告，導致被告無從對此為事前陳述，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。
2.檢察官抗告理由以被告否認施用毒品犯行，犯後態度不佳，為不適於緩起訴的理由，卻忽略被告事後既提出上述戒癮治療的聲請書，即不無願坦承犯行之情。總之，檢察官並未就是否觀察、勒戒予被告陳述意見之機會，卻以被告甫經逮捕時的否認犯行，作為被告不應為緩起訴的理由，自有認定事實之誤及程序不完備之憾。
3.從而，原審法院認檢察官有未妥適裁量之情，實源於檢察官對於被告聽審權保障不足所致。本院以為，如此聲請程序明顯對於被告聽審權之保障不足，有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，原審法院此處對於檢察官因而裁量未足的指摘並無違法不當，背後深意即在督促檢察官落實憲法保障人民聽審權的要求，合法有據。
四、原審裁定有權審查檢察官聲請裁量權之合法及適當性
（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。
換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始構成毒品危害防制條例第10條之罪。
（二）依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者並於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。
（三）行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。
（四）足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。又不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量，始符比例原則。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，甚且從無與毒品相關之任何前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，導致法院無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情。
（五）對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官於聲請書詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。經原審法院函請檢察官提出說明，檢察官回覆（略以）：「本件審酌被告林竺穎於警詢及偵查中皆否認施用第二級毒品犯行，及其因涉有另案在臺灣臺北地方法院審理中等原因，而認不適合為緩起訴附戒癮治療」等語，因認本件被告不適宜戒癮治療，故依法聲請觀察勒戒，有臺灣新北地方檢察署108年8月1日新北檢兆言
108毒偵3466字第1080072133號函在卷可查（見108年度毒聲字第302號卷第13頁）。惟查被告偵查中曾於108年
7月10日向檢察官具狀聲請以戒癮治療取代觀察、勒戒處分，業如前述。就此而言，被告不無已坦承施用毒品犯行之情，如只因檢察官未就是否觀察、勒戒，給予被告表示意見之機會，致被告未及推翻涉案之初否認犯行之表示，而喪失自白犯行以表悔意，即謂被告自始至終否認犯行，難謂確論，且否認犯行與非予觀察、勒戒不可，並無必然關係。又查檢察官所稱「涉有另案在臺灣臺北地方法院審理中」等情，經查為妨害風化案件，被訴法條為刑法第23
1條第1項之罪嫌，有本院依職權查詢之起訴書在卷可查。是被告所涉嫌另案並非重罪，且是否為有罪判決尚屬未定之天，遑論縱令有罪，是否為非入監服刑不可之有期徒刑之罪，均難逆料。而原審法院亦於裁定說明：「被告雖因妨害風化案件，遭起訴另案在他院審理中，惟該案尚未審結確定，被告應無何入監執行或羈押事由等不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形，檢察官亦未說明被告是否因該未確定之另案案件而有礙被告完成戒癮治療之期程，均未徵詢被告意見」等語，認檢察官有裁量瑕疵之違誤。從而，原審指摘檢察官未於事前給予被告表示意見之機會，導致無從妥適判斷檢察官基於何等正當理由選擇被告何以只能執行觀察、勒戒，而不能以緩起訴附戒癮治療處分代之的裁量決定，而有裁量瑕疵之違誤，不願於此冒然准許以侵害被告人身自由最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒處分，以免有違比例原則，誠屬的論。
五、抗告意旨另以臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第37號決議採取的丁說見解，主張檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，附戒癮治療的緩起訴處分為例外處分，檢察官裁量結果認被告適於緩起訴處分，固需於緩起訴處分中說明判斷依據，惟如認為應向法院聲請觀察、勒戒者，因係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適於為緩起訴處分之理由；抗告法院原則上應尊重檢察官職權的行使，僅就抗告意旨事項為有限的低密度審查，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法；並認被告否認犯行，犯後態度難謂良好，檢察官如堅持要被告認罪，始告知被告認罪可以為緩起訴等情，反不適宜等語，指摘原審裁定不尊重檢察官的裁量權，逾越法院應審查的界限，侵害檢察官的適法裁量權限。惟查：
（一）上述臺灣高等法院暨所屬法院的法律座談會決議，僅為各法院代表就法律問題的討論、表決及決議，屬司法行政的建議性質，非審級制度下的個案裁判，對於法官自無拘束力，合先敘明。且丁說見解顯然沒有自憲法高度理解比例原則的意涵，蓋基於比例原則中的最小侵害原則，附命戒癮治療之緩起訴處分當然必須為優先考量，此無須法律明文規定，而是檢察官基於職權行使裁量權時的內在界限，檢察官裁量權行使，尤其在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法，法院均得介入審查。除非被告有無從或不宜以戒癮治療之緩起訴處分，否則檢察官誤以為執行觀察、勒戒為原則，自然就會形成毫不附理由的自由選擇權，這種沒有節制、不附理由的「自由選擇」，至少是裁量怠惰，而形成濫用裁量權的違法。
（二）又法院固然要尊重檢察官就裁量權行使的判斷餘地，但絕非指法院不能審酌檢察官的裁量權限，正如抗告意旨亦認同的，當檢察官有違法、認定事實有誤或裁量有重大明顯瑕疵，法院仍得審查。既將「違法」與「重大明顯瑕疵」併列，即不排除法院除合法性的審查外，亦得為適當性的審查。本院前亦敘明，對於裁量權合法性之監督，以及在檢察官有對事實認定錯誤、事件無關之考量、其他違反平等或比例原則的違法事由，即構成判斷餘地不得審查之例外，法院仍得介入審查。
本件檢察官至少已有裁量怠惰的違法裁量情事，程序上亦嚴重侵害被告之聽審權，從而原審就此加以指摘並為形式及實質上的審查監督，當屬合法且甚值讚賞。
（三）至檢察官以被告否認犯行，即謂犯後態度難謂良好，更有不當地將被告合法的答辯權與涉及量刑的犯後態度連結，且認被告必須認罪始有可能為緩起訴處分等語，違反與事件無關之考量，不無違反不當連結禁止原則之情，遑論被告嗣後另具狀請求為戒癮治療的緩起訴處分，已屬對犯行坦承之意，業如本院前述，檢察官仍謂被告否認犯行，不無認定事實有誤之違法，更突顯因怠於保障被告聽審權，所導致事實判斷與裁量決定有誤之情。
六、綜上所述，檢察官於聲請前並無使被告有答辯之機會，侵害被告聽審權，且據此根本未獲致何以裁量後認被告應為觀察、勒戒處分之理由，函請檢察官補正的裁量理由，經原審審酌難認有合法裁量而予駁回。經核認事用法，均值贊同，本院並補充聽審權的憲法意義，及其在正當法律程序原則上的實踐意義如前。原審裁定認事用法均無違誤，檢察官抗告自無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國108年10月8日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國108年10月9日