最高法院109年度台上字第2903號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第2903號刑事判決

裁判日期：民國109年06月24日

裁判案由：妨害婚姻

最高法院刑事判決109年度台上字第2903號上訴人 劉邦炅 上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月27日第二審判決（108年度上易字第1301號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第10699號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由按刑事訴訟法第376條第1項各款所列案件，第二審法院係撤
銷第一審法院所為無罪之判決，並諭知有罪時，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人劉邦炅被訴犯刑法第239條後段之相姦罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院，合先敘明。
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人相姦罪刑（處有期徒刑3月，得易科罰金）；固非無見。
惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事
訴訟法第302條第4款定有明文。本件上訴人行為後，司法院於民國109年5月29日公布釋字第791號解釋謂：「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。刑事訴訟法第239條但書規定：『但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。』與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。」等旨。亦即刑法第239條之刑罰自該第791號解釋公布日起已經廢止。則上訴人犯刑法第239條後段之相姦罪，即應為免訴之諭知。本件原審法院於108年11月27日判決時，因上開司法院釋字第791號解釋尚未公布，刑法第239條之刑罰尚未廢止，致未及適用，而依上開刑法規定對上訴人論罪科刑，於法即有未洽。
上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此項違誤，依刑事訴訟法第
393條但書第2款之規定，為本院得依職權調查之事項。爰將原判決撤銷，由本院自為判決，改判如主文第2項所示，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第387條、第398條第2款、第302條第4款，判決如主文。
中華民國109年6月24日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月29日