裁判字號：臺灣新北地方法院111年簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國111年07月06日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣新北地方法院刑事判決111年度簡上字第9號上訴人即被告游象文
洪勝澤 上列上訴人即被告因妨害秘密等案件，不服本院於中華民國110年9月17日所為110年度簡字第2708號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第33794號、110年度偵字第11587號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於未諭知沒收、追徵乙○○所有「紅色IPHONE行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）」部分撤銷。
其他上訴駁回。
未扣案之乙○○所有紅色IPHONE行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○與乙○○為朋友，丙○○受其當時女友 陳文貞 之託，出面處理陳文貞與甲○○間之傳播陪酒消費糾紛，遂於民國108年9月11日先由陳文貞以商談債務名義，約甲○○前往址設桃園市○○區○○路00號之「168汽車旅館」，甲○○到場後，丙○○隨即夥同乙○○、真實姓名年籍不詳、綽號「雪納瑞」之成年人及其成年友人進入該汽車旅館房間內，共同基於強制及妨害秘密之犯意聯絡，先毆打甲○○（傷害部分已於偵查中經撤回告訴），並喝令甲○○全身脫光當場自慰，甲○○因甫遭毆打不敢反抗遂依令行事，再由乙○○持其所有之紅色IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），拍攝甲○○全裸自慰之影片，共同以此強暴、脅迫方式使甲○○行無義務之事，並無故竊錄甲○○非公開之活動及身體隱私部位。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告丙○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，被告2人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見而不予爭執（見本院簡上卷第76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。至認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第76、204頁），核與證人即告訴人甲○○、證人即共同被告丙○○、證人即將告訴人約至汽車旅館之人陳文貞於警詢及偵查中證述情節大致相符（見109年度偵字第33794號卷一【下稱偵一卷】第60-69、74-76、221-225、233-238頁、見109年度偵字第33794卷二【下稱偵二卷】第31-4
4、149-157、221-226、279-281、325-327、341-343頁、他字卷第27-32、41-44頁），並有敏盛綜合醫院病歷紀錄、告訴人受傷照片、猥褻影片擷圖、現場監視器畫面擷圖、被告丙○○與證人陳文貞之通訊軟體對話內容擷圖、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告及本院勘驗筆錄在卷可憑（見偵一卷第117、339-349、351-357、359、361-384頁、偵二卷第307-315頁、本院卷第87-89頁），足認被告乙○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何強制、妨害秘密犯行，辯稱：我和告訴人見面時，告訴人就已經全裸，我沒有叫告訴人把衣服脫掉，也沒有叫乙○○拍告訴人的猥褻影片，我自己也沒有拍攝等語。經查：
（一）證人陳文貞於108年9月11日有與告訴人一同前往「168汽車旅館」，其後，被告丙○○夥同被告乙○○、綽號「雪納瑞」之成年人及其成年友人到場，被告丙○○有毆打告訴人，告訴人有在「168汽車旅館」房間內裸體，被告乙○○之紅色IPHONE行動電話內有告訴人全裸自慰之影片等事實，為被告丙○○所不爭執，並有前揭一、所示證據可佐，此部分之事實首堪認定。
（二）證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：我和陳文貞抵達「168汽車旅館」房間後，陳文貞叫我等一下再走，不久丙○○、乙○○等人就衝進房間，丙○○一直打我，並叫我脫光衣服，我因為害怕就將衣服全部脫光，丙○○那群人就要求我打手槍，且都有拿出手機錄影等語明確（見他字卷第42-43、偵二卷第343頁），核與其於警詢時之證述情節一致（見他字卷第28-31頁、偵一卷第221-223頁），若非確有親身經歷，實難為如此詳細且一致之證述，其證述已有相當之憑信性。
（三）證人即共同被告乙○○於警詢時證稱：丙○○於案發當日開車載我和另外2名男生一起去「168汽車旅館」，丙○○當時說要向告訴人要傳播的錢，我是最後1個進去旅館房間的，我上樓之前有聽到樓上房間傳來「嘣嘣嘣嘣」的聲音，上去之後看到告訴人全裸站在床邊，我就拿手機出來拍被害人，我也有聽到丙○○恐嚇告訴人要將他帶到山上活埋等語（見偵一卷第96-98頁），又被告丙○○於警詢、偵查及審理中亦供承其有在汽車旅館房間內毆打告訴人等語（見偵一卷第66-67、149、325頁、本院卷第72、152頁），復經本院勘驗前揭猥褻影片，可見告訴人全裸並撫摸生殖器，現場有1人出聲問告訴人「爽不爽」，告訴人小聲回答「爽」，該人又語氣強硬要求告訴人回答大聲一點，告訴人雖有再次回覆「爽」，但告訴人全程面部神情僵硬，顯然並非自願被拍攝全裸及撫摸生殖器之影片等情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第87-89頁），均足以補強證人甲○○證稱案發當時因甫遭被告丙○○毆打而心生畏懼，始聽從被告丙○○之指示脫光衣物並當場自慰，任由在場之人拍攝影片等情之真實性。
（四）另參諸被告丙○○與證人陳文貞之通訊軟體對話內容擷圖，證人陳文貞於108年9月11日19時48分許向被告丙○○表示與告訴人見面後，會通知被告丙○○，被告丙○○並提醒證人陳文貞要記得「傳房號」，於同日20時22分許，被告丙○○告知證人陳文貞其在「503」，並提醒證人陳文貞看完訊息記得刪除，於同日20時46分許，證人陳文貞表示告訴人在經國路上，被告丙○○則回以「快到了、注意嘍、看事辦事、小心一點」，直至同日21時24分許，被告丙○○一直要求證人陳文貞催促告訴人盡快到場，於同日21時43分至58分許，證人陳文貞通知被告丙○○，快點與其他人到「110門口」，並傳送「168汽車旅館」照片給被告丙○○，嗣於翌
（12）日13時46分許，證人陳文貞問被告丙○○目前狀況，並表示安全就好等情，有前揭對話內容擷圖可佐（見偵一卷第368-381頁），依上可知，被告丙○○透過證人陳文貞將告訴人約至汽車旅館房間內，並夥同被告乙○○等人在附近等候證人陳文貞之通知，準備待告訴人到場後前去教訓告訴人，足認被告丙○○為本案主謀及策劃案件之人。況被告丙○○於偵查中供稱：我、乙○○、「雪納瑞」及其友人於案發當日有在汽車旅館房間內，告訴人裸體時，乙○○有在場拍攝不雅影片，對於涉犯強制罪嫌部分願意認罪等語（見偵二卷第151、342-343頁），被告丙○○顯與被告乙○○、「雪納瑞」及其成年友人有強制及妨害秘密之犯意聯絡及行為分擔。被告丙○○嗣後辯稱沒有叫告訴人把衣服脫掉，對於告訴人遭拍攝猥褻影片全然不知等語，顯為事後卸責之詞，委無足取。
三、至檢察官聲請傳喚證人甲○○到庭作證，然證人甲○○經本院合法傳喚、拘提無著，有送達證書、拘票、拘提報告書在卷可稽（見本院卷第137-141、159-181頁），是此部分屬於刑事訴訟法第163條之2第2項第1款「不能調查」之情形，附此敘明。
四、綜上所述，被告丙○○所辯顯係推諉卸責之詞，不足為採，本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，均應依法論科。
五、論罪
（一）被告2人於本案行為後，刑法第304條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因前開條文於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，自應逕適用修正後之刑法。
（二）按刑法第315條之1第2款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。被告2人違反告訴人之意願，以行動電話拍攝告訴人全裸自慰之影片，仍符合前揭竊錄之要件，而告訴人裸露生殖器，屬於身體隱私部位，自慰則屬於非公開活動。是核被告2人所為，均係犯刑法第304條第1項強制罪，及同法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪(原判決漏載非公開活動部分，惟不影響判決本旨，應予補充)。
（三）被告2人與綽號「雪納瑞」之成年人及其成年友人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告2人係以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重依刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。
六、上訴駁回部分原審經審理後，為相同之認定，並審酌被告2人未經告訴人同意，共犯強使告訴人脫衣並擅自使用行動電話拍攝告訴人裸身撫摸下體影像之身體隱私部位，侵害他人自由權及隱私權，告訴人並因本案而面臨嚴重精神壓力，被告2人所為應予非難，惟念及被告2人於偵查中終知坦承犯行，態度尚可，兼衡其等之前科素行、智識程度、家境勉持、迄今未與告訴人和解賠償損害等一切情狀，分別量處被告2人有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，並已具體斟酌刑法第57條所列各情，而於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑亦屬妥適。被告丙○○否認犯罪而提起上訴，然其所執各項辯解情詞均非可採，業經說明如前；被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，亦無理由，是被告2人上訴均無理由，應予駁回。
七、原判決部分撤銷【未諭知沒收、追徵「紅色IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）」部分】
（一）按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無所謂罪刑不可分原則之適用。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照），易言之，修法後「沒收」已非從刑，得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，合先敘明。
（二）查紅色IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告乙○○所有供其竊錄所用之工具，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之，又該行動電話雖曾經扣案，惟業已發還被告乙○○，為被告乙○○於審理中供述明確（見本院卷第206頁），故應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文。惟乘載本案猥褻影片之前揭行動電話既經諭知沒收、追徵，已兼括其內儲存竊錄內容之電磁紀錄記憶體，自無庸再依刑法第315條之3之規定諭知沒收。原判決漏未就上開行動電話1支諭知沒收、追徵，即有未洽，就此部分，被告2人上訴雖未指摘及此，然既有可議仍無可維持，即應就此未予諭知沒收、追徵部分予以撤銷，並依刑法第38條第2項前段及第4項規定，諭知未扣案之被告乙○○所有紅色IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，就被告丙○○部分爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官丁○○聲請簡易判決處刑，檢察官張啓聰到庭執行職務。
中華民國111年7月6日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官陳宏璋
法官黃園舒上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊孟凱中華民國111年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。