裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第366號民事判決
裁判日期：民國105年08月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決104年度訴字第366號原告 邱麗娟 訴訟代理人 李亦庭 律師
蔡旻穎 律師被告 曾頴川 訴訟代理人 楊一帆 律師被告 康和 綜合證券股份有限公司法定代理人 葉公亮 訴訟代理人 黃韻如 律師
鄭涵雲 律師 高晟剛 律師複代理人 吳思穎 上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來（103年度重附民字第14號），本院於民國105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告曾頴川應給付原告新臺幣叁佰玖拾玖萬零柒佰叁拾柒元，及自民國一○三年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曾頴川負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾叁萬元為被告曾頴川供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項及第176條分別定有明文。經查，本件被告康和綜合證券股份有限公司（下稱被告康和公司）之法定代理人原為 周康記 ，嗣於訴訟進行中變更為葉公亮，有經濟部商業司股份有限公司變更登記表（見本院卷一第65-69頁）附卷可稽，惟因被告康和公司於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且被告康和公司亦提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷一第64頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被告曾頴川為被告康和公司新竹分公司之經理，其配偶李○鳳曾於民國101年4月中旬致電原告，表示被告曾頴川手上握有由其任職公司承銷部所提供、可申購即將上市櫃股票及增資股配額，並佯稱此為該公司配予特定經理人之業務，僅特定人可認購，收益優於定存，有業績配額云云。原告考量被告曾頴川乃被告康和公司新竹分公司之經理人身分，且其在新竹亦確實擁有辦公室，故自101年4月起開始認購，並於如附件一「轉出日期」欄位所示之時間，分別將申購該次股票所需之金錢即如附件一「轉出金額」欄位所載之費用，匯至訴外人李○鳳設於台北富邦銀行新竹分行帳戶內，迨至同年8月止，大致均可順利贖回並有獲利，原告乃不疑有他陸續投資。
二、詎自101年9月起，認購情形開始延宕，訴外人李○鳳多次以股票鎖於葉○惠總經理處，需由被告曾頴川與被告康和公司溝通云云推拖，至今尚有如附件一未結案表格「轉出金額」欄位所示、合計新臺幣（下同）576萬元之認購股金尚未歸還。又被告曾頴川有佯以「現金增資認購股票」行為，詐騙原告576萬元之犯罪事實，業經本院以103年度金重訴字第3號、臺灣高等法院104年度金上重訴字第12號刑事判決確定，則原告自得依據民法第184條第1項之規定，請求被告曾頴川負損害賠償責任。
三、再者，被告曾頴川係於99年間在被告康和公司新竹分公司擔任副理，並於101年4月升任經理，可知其於101年9月對原告為不法行為時，即為被告康和公司之經理，屬公司法第8條第2項所稱之負責人。參以被告曾頴川除對外印製發送「康和公司經理」一職之名片、於新竹分公司擁有獨立之辦公室外，並自承其自擔任公司副理時起，即聘請助理協助招攬客戶等語；更利用其配偶李○鳳遂行詐欺犯行，聲稱曾頴川所任職之公司有位承銷天王葉○惠總經理，同時轉寄不實之 葉總 經理簡訊予伊，以資取信。是原告基於被告曾頴川為被告康和公司之經理人，並有上開公司高階人員參與之外觀，乃相信被告曾頴川確實有從事相關業務，進而投入金錢；換言之，倘被告曾頴川非被告康和公司之經理人，原告實不敢將如此龐大之金錢貿然投入一般人手中，故被告曾頴川「濫用職務」及「利用其職務上之機會」，雖係為自己利益所為之詐欺行為，仍應屬公司法第23條第2項執行職務、業務之行為，被告康和公司應與被告曾頴川負連帶賠償責任。
四、又被告曾頴川身為被告康和公司之經理，且從事金融證券業務，故當被告曾頴川透過李○鳳向原告出示被告康和公司葉總經理有參與之簡訊，以行使詐術時，不具金融專業之原告無從分辨是否為被告曾頴川之職務內容，此由本件亦有被告公司高階主管受騙乙情得證，足見被告曾頴川確係利用其職務上之機會行詐騙行為，且其對外所表達之行為外觀足令一般人或原告認為與被告曾頴川之職務有關。繼者，金管會103年12月5日金管證券字第1030050104號裁處書，亦認被告曾頴川於擔任被告康和公司業務人員期間，以私人借貸或參與初次上市、上櫃公開銷售現金增資股票投資之名義，誘騙投資人將資金匯入其指定帳戶，係違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第9、10款等語，而影響證券業務之正常執行，益見被告曾頴川所為確實係關於業務及職務上之行為。此外，裁處書尚進一步認定：被告康和公司提供被告曾頴川部門權責主管，有獨立空間、同意其印製與職位不相當頭銜之名片、委其執行單位主管之職權等情事，間接導致外界之信任，致發生重大違失事件，且公司內有多名員工參與其中，卻無人揭發其違法行為，有失內部稽核之職責等語，因而認定被告康和公司對其經理人及業務人員未善盡監督管理之責。則被告康和公司亦應依民法第188條第1項規定，與被告曾頴川負連帶賠償之責。
五、本件附帶民事訴訟之審理，應以刑事判決所認定犯罪事實為範圍，是犯罪所受損害若干，自應以刑事判決所認定之金額為準。因之，系爭刑事案件既已認定被告曾頴川於101年9月4日至同年11月26日期間，以「現金增資認購股票」為由詐騙原告之事實為審理範圍，是原告因犯罪所受之損害，亦應以該刑事判決所認定576萬元為基準，而不應扣除先前已匯回之款項。退步言之，縱認本件損害應以原告投入金額扣除被告曾頴川匯回金額，惟正確之損害賠償額亦為4,240,737元，而非被告抗辯之3,990,737元，蓋102年10月7日、同年3月31日分別匯入原告銀行帳戶之20萬元及5萬元，均為原告向訴外人李○鳳借貸之款項，與本件無關，是原告匯出總金額17,103,164元，扣除被告曾頴川實際匯回金額12,862,427元後，其損失為4,240,737元。
六、為此爰依民法侵權行為損害賠償法則及公司法第23條第2項之規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應連帶給付原告576萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准為假執行宣告。
貳、被告則以：
一、被告曾頴川部分：
（一）被告曾頴川並非被告康和公司之負責人，故原告援引公司法第23條為其請求權基礎，顯有誤會。
（二）否認原告所述伊或李○鳳有與原告成立25萬元消費借貸契約之事實，原告應就此負舉證之責。
（三）刑事訴訟法第504條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，一經移送民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，是本件損害金額之計算，自不受刑事判決所認定事實拘束。因之，原告匯予被告曾頴川或訴外人李○鳳之總金額17,103,164元，依民法第216條之1損益相抵後，扣除被告曾頴川匯回之13,112,427元，則原告至多僅得請求3,990,737元。
（四）原告並非無投資經驗之人，竟不循正常之交易模式買賣股票，其對損害之發生與擴大與有過失，應按民法第217條第1項規定免除或減輕被告之賠償責任。為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、被告康和公司：
（一）民法第188條之賠償責任，須以執行職務行為之前提，惟被告曾頴川僅為被告康和公司之營業員，僅能從事證券商負責人與業務人員管理規則第3條第1項第2款中之有價證券受託買賣業務，其他諸如交割、收受保管款項事宜，均非其職務範圍；另法令亦禁止證券營業員及禁止投資人私下交易款項、私相授受。是原告既未於被告康和公司開戶，其與被告曾頴川間之交易係屬非常規之場外私下交易，自不得主張為被告曾頴川之行為為執行職務範疇。
（二）原告曾於國內其他券商處開戶買賣股票，顯見其知悉買賣有價證券之常規流程，而由原告從未在被告康和公司處開立帳戶、簽立開戶契約書，即與被告康和公司不具任何契約關係此一外觀觀之，原告絕無誤認被告曾頴川之行為係執行被告康和公司職務之可能。況股票買賣具有投資風險，不可能保證獲利，惟原告竟持續將款項直接匯予訴外人李○鳳之個人帳戶，並收取極高獲利，顯見渠等間應為私下互相營利之關係。
（三）被告曾頴川於任職被告康和公司新竹分公司期間，其職稱雖為「經理」，惟實際上僅為營業員，並非新竹分公司之最高主管，況「經理」不等於「經理人」，自無公司法第23條第2項規定之適用。
（四）縱認原告確實受有損害，惟原告於查核期間匯款之總金額為17,103,164元，被告曾頴川則在同段期間一共匯回13,112,427元，是原告實際受損金額，即應為兩者差額3,990,737元，始為正確。
（五）原告提起本件訴訟，請求被告2人連帶賠償其損害，為無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告曾頴川佯以「現金增資認購股票」行為，詐騙原告576萬元，且被告曾頴川係受僱於被告康和公司，其不法行為屬執行業務範圍，故被告康和公司應與被告曾頴川連帶負侵權行為損害賠償責任等情，為被告等所否認，並各以上揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：（一）被告曾頴川是否有詐騙原告之行為？原告因此受有財產上損害之金額為何？（二）被告 曾頴川上開 行為，是否屬其因執行職務而不法侵害他人之行為？被告康和公司是否應依民法第188條第1項前段、公司法第23條第2項規定，與被告曾頴川連帶對原告負損害賠償之責？茲論述如下。
二、被告曾頴川是否有詐騙原告之行為？原告因此受有財產上損害之金額為何？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。查原告主張被告曾頴川係透過其配偶李○鳳，向原告表示有若干額度之承銷增資股票可供認購，並以電話轉寄葉總簡訊通知，內容包括即將現金增資之公司名稱、每股價格、扣款時間及保證於特定期間後以高於認購股價回收等資訊，致原告受其詐騙，而於附件一「轉出日期」欄位所示之時間，陸續交付如附件一「轉出金額」欄位所載之金額等情，業據其提出手機簡訊照片、匯款資料、交易匯款明細等件（見重附民字卷第3-7頁、本院卷四第67-68頁）為證，且經本院依職權調取原告之台北富邦商業銀行新竹分行帳戶往來交易明細（見本院卷三第133-140頁）核閱無訛。而被告曾頴川就其有以「參與認購」此一方式詐欺原告匯款之情，亦不否認（見本院卷二第102頁反面）；參以被告曾頴川確因詐欺取財犯罪，業經臺灣高等法院以104年度金上重訴字第12號刑事判決判處罪刑確定，亦有該份刑事判決（見本院卷二第44-67）在卷可稽，自堪信為真實。是被告曾頴川以不實之股票交易情形，透過其配偶李○鳳勸誘原告進行投資，致原告不疑有他而交付款項，並因此受有財產上之損害，自屬故意不法侵害原告財產權利之行為，且原告所受損害與被告曾頴川之詐騙犯行間顯有相當因果關係，原告自得按依民法第184條第1項規定，請求被告曾頴川負損害賠償責任。
（二）次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項規定甚明。惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470號判決要旨參照）。經查：
1.原告係因被告曾頴川以要求投資人匯款出資、匯還部分款項佯為獲利、再誘使投資人繼續匯款出資之循環詐騙模式，使原告自101年4月起一再依指示匯出款項，此為兩造所不爭執（見重附民字卷第8頁、本院卷四第61頁），揆諸上揭說明，原告基於自101年4月年起陸續以現金增資認購股票之方式遭被告曾頴川詐取財物此一同一原因事實，既同時受有損害及利益，則原告得請求賠償之金額，即應扣除所受之利益，並應依原告與被告曾頴川自101年4月起之資金往來計算損益相抵之結果，方符法理。
2.兩造固均提出附表、被證38、被證38-1所示之資金往來明細表，惟經本院交叉比對原告於台北富邦商業銀行新竹分行之帳戶（帳號為000000000000號）交易往來明細及被告曾頴川之配偶李○鳳於玉山銀行中壢分行、台北富邦銀行新竹分行之帳戶（帳號分別為000000000000號、000000000000號），兩造所製作之資金往來明細表均有金額或日期之違誤，皆不足採。兩造自101年4月起之資金往來明細應如附件二所示，即被告曾頴川以現金增資認購股票之方式向原告詐取財物之金額共計17,103,164元，然被告曾頴川亦匯回13,112,427元，則原告受有財產上之實際損害即為3,990,737元【計算式：17,103,164元－13,112,427元＝3,990,737元】。
3.承上，原告雖主張於102年10月7日、103年3月31日匯入原告銀行帳戶之20萬元及5萬元，為原告與訴外人李○鳳間之借貸款項，與本件無涉，不應計入云云，惟為被告等所否認。而查，細觀原告所提出其與訴外人李○鳳間之LINE通訊軟體及手機簡訊對話內容，其上僅提及「美鳳，上次想跟妳周轉的20萬，可否今天幫我匯一下，因為信用卡今天到期，謝謝！」、「美鳳，請問有進一步的消息了嗎？我們真的很急，小孩的游泳到期了，鋼琴也到期了，一年一次的保險費，都交不出錢了，拜託拜託幫幫忙！謝謝！」等語（見本院卷四第69-70頁），除未載明「借款」字樣外，且觀其文義亦無法認定屬消費借貸款性質，蓋「周轉」至多僅包含資金之調度、運用之意，惟不代表其交付之法律關係即係基於借貸。是原告以此為由主張不得將該等25萬元款項計入扣抵範圍，即非有理，不足採信。
（三）另按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文；惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度臺上字第2157號判決意旨參照）。本件原告所受損害，係因被告曾頴川明知其並無為原告以現金增資認購股票之意，猶藉由他人向原告佯稱可代為買賣特定股票，保證獲利，使原告陷於錯誤，而依指示交付款項所致；則被告曾頴川上揭詐騙行為顯為原告所受損害之直接原因力，且原告所受損害之發生，純係被告曾頴川上開故意不法侵害行為所引起，而原告縱有疏於查證而未能防止該等損害之發生，亦難認其疏未防範之行為係造成損害發生或擴大之直接原因，是揆諸上揭最高法院判決意旨，尚無從認原告就本件損害之發生或擴大與有過失，而減輕被告曾頴川應賠償金額之餘地。
（四）綜上，被告曾頴川有佯以「現金增資認購股票」行為詐騙原告，並致原告陷於錯誤而交付款項，經損益相抵後，原告實際受有財產上損害為3,990,737元之事實，堪予認定。
三、被告曾頴川上開行為，是否屬其因執行職務而不法侵害他人之行為？被告康和公司是否應依民法第188條第1項前段、公司法第23條第2項規定，與被告曾頴川連帶對原告負損害賠償之責？
（一）按民法第188條第1項所定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地（最高法院95年度臺上字第38號判決意旨參照）。次按，僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任；然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度臺上字第763號、98年度臺上字第992號判決意旨參照）。再按，民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用；倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利（最高法院92年度臺上字第485號判決意旨參照）。
（二）又以證券交易法第54條第2項及第70條規定為依據所訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第3條第1項第2款規定：證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。而委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1條、第3條亦著有明文。據此，一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，必須先與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，而為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知。申言之，正常情形下有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均只透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款，更無可能透過第三人帳戶流通此等款項。準此，本件原告如欲委託證券交易商營業員從事股票買賣行為，本應依循上開法令所定之程序為之，且原告並非無股票投資經驗之人，其於本院審理時亦自承曾在網路上看過認購股票之方式（見本院卷二第31頁反面），顯見原告對於有價證券交易行為之流程應有所知；詎其於投資本件股票時卻未以上揭方式為之，僅徒以其欲出資購買股票之款項匯入訴外人李○鳳之帳戶，以此方式委託被告曾頴川為其從事所謂特定人股票之買賣，實與有價證券交易之常規大相逕庭，客觀上難謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為外觀，縱被告曾頴川係在被告康和公司營業場所及營業時間為上開行為，亦難以此逕認被告曾頴川上開所為係為被告康和公司執行有價證券買賣之職務行為，而應認僅係其個人之犯罪行為，要難認與被告康和公司有何關聯。
（三）且按，證券商之負責人及業務人員，不得對客戶作獲利之保證或分享利益之證券買賣，不得利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券，不得以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券，不得受理未經辦妥受託契約之客戶買賣有價證券，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第4款、第7款、第8款及第12款亦有明文。是被告曾頴川向原告詐稱可購買特定人認購之股票，保證獲利，而收取未在被告康和公司開戶之原告提出之資金，自其行為外觀上觀之，亦屬違背法令之行為甚明，實無以認被告曾頴川所為與其職務之執行有何關聯。
（四）原告另舉證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項等規定，主張被告康和公司提供被告曾頴川獨立空間、不相當頭銜之名片，且公司內部職員亦有多人參與認購，稽核制度不完全，故應與被告曾頴川就上開不法行為連帶負侵權行為損害賠償責任云云。惟上開規定之適用，仍應以符合法令之規定及交易常態為其前提，蓋以法規之規範意涵本即以合法為其預設，始與法制整體價值無違，倘業務人員超於法律規範而以違法行為進行交易，仍有上開規定之適用，無疑將產生法律規範之價值衝突，並使業務範圍之認定無所邊際，失去規範價值存在的意義。本件被告曾頴川所為不法行為，既如前述難認係屬執行被告康和公司所交付之職務行為，縱被告曾頴川執行業務有違誠實及信用原則，而違背證券商負責人與業務人員管理規則相關規定，亦僅屬被告曾頴川個人之行為責任，與被告康和公司無關，且因該條項並無證券商因此即須與業務人員連帶負損害賠償責任之規定，尚無從認係原告對被告康和公司主張連帶負責之請求依據，原告據此主張應連帶負損害賠償責任云云，容有誤解。且如前述被告曾頴川之行為係屬其個人犯罪行為，自無因其利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，遽認被告康和公司應與之負連帶賠償責任。
（五）末按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第23條第2項、第8條第1、2項分別著有明文。由此可知，公司法第23條第2項規定係以負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件（最高法院77年度台上字第1995號判決要旨參照）。經查，被告曾頴川並非被告康和公司新竹分公司負責人之事實，有該分公司99年至103年期間之公司變更登記表（見本院卷三第176-180頁）在卷可佐，是原告逕依上開規定，請求被告康和公司就被告曾頴川之故意侵權行為負連帶損害賠償責任，已屬無據，遑論被告曾頴川對原告所為之詐騙，僅係其個人之犯罪行為，非屬執行公司業務範疇，業經本院析述如前，益徵本件並無公司法第23第2項規定之適用。
（六）至原告雖聲請向被告康和公司調取被告曾頴川任職期間之人事命令、人事會決議、聘僱或委任契約及向金融監督管理委員會調取相關處分書案卷，意欲證明被告曾頴川所為係利用職務上之機會，屬執行職務之範疇，且被告康和公司就選任受僱人即被告曾頴川及監督其職務之執行有過失云云。惟如上所述，被告曾頴川向原告詐取財物之行為，在外形客觀上確與其執行職務或執行公司業務無關，自無審酌被告康和公司就選任、監督上有無過失之必要；且縱認被告康和公司確遭其主管機關依法裁罰，本院亦不受該行政處分內容之拘束，自無調查上開證據之必要，附此敘明。
（七）綜上，本件被告曾頴川上開不法侵害原告財產權之行為，與其執行職務之行為無關，其僱用人即被告康和公司自毋庸對其本件侵權行為負連帶賠償責任。從而，原告依據民法第188條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求被告康和公司應就原告所受損害，與被告曾頴川負連帶賠償責任云云，即屬無理，不應准許。
四、綜上論結，原告依據侵權行為法律關係請求被告曾頴川賠償3,990,737元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即103年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定所示之擔保金額，併予准許。至原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月16日
民事第二庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月16日
書記官謝淑敏