裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防治條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第938號上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣桃園女子監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1576號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第12417號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於民國95年1月26日以94年度易字第1059號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，於緩刑期間，竟不知警惕，於95年5月間意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，向綽號「 阿慶 」之成年男子販入新臺幣（下同）6000元之第一級毒品海洛因後，於95年6月6日下午某時，因 李晏權 聽聞乙○○從事販賣第一級毒品，向叔叔 許阿忠 取得乙○○之聯絡電話，因而撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，乙○○允諾後，李晏權即偕同綽號「 阿平 」之人共同前往乙○○居住之桃園縣八德市○○街○○號12樓之2附近再度連絡乙○○，嗣於同日下午5時45分許（起訴書誤載為94年6月7日下午5時45分許），乙○○即將海洛因1小包（驗餘淨重
0.12公克，空包裝重0.26公克），在桃園縣八德市○○○街○○○號前，以800元之價格販賣李晏權，甫交易完成，即當場為警查獲，並在乙○○手中扣得李晏權交付之800元，在李晏權腳邊扣得其丟棄之海洛因1小包，再經乙○○帶同警員至其八德市○○街○○號12樓之2住處搜索，扣得乙○○所有之摩托羅拉行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、供販賣所用之海洛因4小包（合計驗餘淨重1.32公克，純度百分之19.50，純質淨重0.26公克，空包裝合計重1.21公克）、及乙○○施用毒品所用之注射針筒2支、分裝勺1支等物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖均坦承於95年5月間向「阿慶」之成年男子購入海洛因，並於95年6月6日下午5時45分許，將其中1包海洛因，在桃園縣八德市○○○街○○○號前交付給李晏權，李晏權並同時交付800元予伊，當場為警查獲等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品，伊只是拿毒品先借李晏權用而已，不是賣給他云云。惟經查：
（一）被告於95年6月6日下午5時45分許，在桃園縣八德市○○○街○○○號前，將海洛因1包交付給李晏權，李晏權同時交付被告800元，而當場為警查獲，並在被告手中扣得李晏權甫交付之800元，在李晏權腳邊扣得海洛因1小包（經鑑驗後確認，淨重0.12公克），再經被告帶同警員至其桃園縣八德市○○街○○號12樓之2住處搜索，扣得被告所有之摩托羅拉行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、海洛因4小包（合計驗餘淨重1.32公克）、注射針筒2支、分裝勺1支等物，除經被告坦承不諱外，並與證人即警員 朱鎮坤 於原審審理中證稱：當時係有民眾打電話檢舉說在桃園縣八德市○○○街○○○號附近有人要交易毒品，警員共4人前往埋伏，後來就發現李晏權從公園往福國北街走去，後來看到一名女子即被告，被告與李晏權擦身交會後，李晏權馬上往公園方向跑，警員立刻過去表明身分，李晏權即將毒品丟棄在地，被告往超商方向跑，被另兩名警員攔住並表明身分，被告當時手中還拿著800元現金，之後警員經被告同意後，前往其住處搜索而發現扣案海洛因、分裝勺、注射針筒等物品等情，大致相符（參見原審卷第72至82頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（參見偵卷第31至34頁）、現場照片17張（參見偵卷第36至44頁）在卷可稽。而當場扣得海洛因1包（驗餘淨重0.12公克，空包裝重0.26公克）及被告住處扣得海洛因4包（合計驗餘淨重1.32公克，空包裝合計重1.21公克），經送法務部調查局鑑定後，均為第一級毒品海洛因，有法務部調查局調科壹字第080011398號、第000000000號鑑定通知書各1份在卷可佐（參見原審卷第26、139頁）。
（二）被告雖以上揭情詞置辯。惟被告係將海洛因以800元販賣予李晏權，業據證人李晏權於偵查、原審審理中均結稱：渠之前是透過叔叔許阿忠的關係得知被告有在販賣海洛因，而取得被告的電話，之前不認識被告，案發當天渠打電話給被告，說渠是許阿忠的姪子要拿海洛因，後來朋友「阿平」載伊過去該處，渠把800元交給被告，被告就將1包海洛因給渠，800元是要跟被告買毒品的錢，並非向被告借錢歸還的款項，渠之前沒有跟被告有金錢糾紛或結怨等語明確（見偵卷第54至56頁、原審卷第122至134頁）。且證人許阿忠於原審審理中亦證稱：被告與李晏權並不相識，也沒有見過面，被告也沒有去過伊桃園市○○路○○○號住處等語（見原審卷第181、183頁）。顯見被告所辯海洛因欲借李晏權施用，該800元係李晏權向其所借款項云云，並非實在，不足採信。
（三）原審曾就海洛因於案發當時之買賣平均價格，函詢法務部調查局，該局函覆略以：海洛因於95年上半年之小盤價格平均最高價為1公斤00000000元、平均最低價為1公斤0000000元，惟毒品買賣為非公開性，買賣價格會因買賣雙方之關係、數量、純度及供需等因素而變動，此價格表非單一案件之價格，僅供參考等語，有法務部調查局調緝參字第09500446930號函可參（見原審卷第65、66頁）。
茲當時海洛因小盤買賣之平均最低價既為0.1公克726元，以被告交付給李晏權之海洛因驗餘淨重0.12公克計算，其收取800元價自合於市場行情，何況販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，海洛因可任意分裝或增減其分量、純度，而每次買賣之價量，亦隨時因雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，於法尚不得執此遽認非法販賣之事證有所不足，否則知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而有失事理之平；況被告自己有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可佐，其與李晏權又無親戚故舊等特殊關係，自無免費轉讓、借用或低價給付之可能，其於交付海洛因時，當場向李晏權收取對價，益證被告以一包800元之代價販賣海洛因與李晏權，確有利得，其有販賣海洛因營利之意圖，至為灼然。
綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因事證明確，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告販賣毒品之價格甚低，數量亦微，其因此而誤觸重典，情輕法重，客觀上尚足堪憫恕，本院認即量以法定最低本刑仍屬過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。被告行為後，刑法第65條第2項於94年2月2日修正，95年7月1日施行，舊法原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新法修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較新舊法，以舊法對被告較有利，且刑法第33條第5款之罰金最低由銀元1元以上提高倍數修正為新台幣1000元以上，亦以舊法有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用舊法。
三、原審以被告事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第59條規定，審酌被告雖於犯罪後否認犯行，態度不佳，惟念其販毒數量不大，次數只有一次，犯罪所得只800元等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。並說明扣案海洛因（其中4包驗餘合計淨重1.32公克，另1包驗餘淨重
0.12公克）為第一級毒品，應沒收銷燬之；海洛因外包裝5個具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、運輸之用，為被告所有供犯罪所用之物，且既與海洛因分開秤重，客觀上即非不得析離，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；而扣案之800元為被告販賣毒品之所得，扣案0000000000號摩托羅拉行動電話1支（不含SIM卡）為被告所有，案據其陳明在卷，係其用於聯絡販賣毒品事宜之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；另扣案之0000000000號SIM卡1張，係屬遠傳電信股份有限公司所有供客戶使用，非屬被告所有之物，而不予沒收（參見最高法院96年度臺上字第1號判決），至於扣案注射針筒2支、勺子1支係被告施用毒品所用之物，與本案無直接關連，亦不予沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國96年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。