臺灣高等法院113年度上訴字第2401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2401號刑事判決

裁判日期：民國113年08月13日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2401號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告楊識弘選任辯護人包漢銘律師被告 朱韋翰
蘇子恩
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國113年3月21日所為113年度金訴字第109號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第18917、20935號、113年度偵字第993號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於科刑（含各罪宣告刑及應執行刑）部分均撤銷。
二、上開撤銷部分，改判如下：
（一）楊識弘各處附表二編號1至4「本院認定」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月。
（二）朱韋翰各處附表二編號2至4「本院認定」欄所示之刑。
（三）蘇子恩各處附表一編號1、附表二編號1至4「本院認定」欄所示之刑。
事實及理由
壹、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告楊識弘、朱韋翰、蘇子恩經原審判處罪刑後，被告朱韋翰、蘇子恩均未上訴，僅檢察官及被告楊識弘提起上訴。因檢察官於本院審理期間，當庭明示僅針對原判決關於被告3人之科刑部分上訴；被告楊識弘亦當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在其等上訴範圍（見本院卷第180頁、第290頁至第291頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告3人經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。至於被告3人經原審認定所犯共同洗錢罪部分，雖因洗錢防制法於民國113年7月31日經修正公布，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣（下同）1億元以上，區分不同刑度；然因新舊法對於洗錢行為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告3人所犯罪名部分之新舊法進行比較，附此敘明（洗錢防制法有關自白減刑規定修正部分，因屬本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。
二、上訴意旨。
（一）檢察官上訴意旨略以：附表二編號2、3、4所示告訴人之損害，雖因贓款之返還而有所降低；附表一、附表二編號1所示告訴人之損害，因分別與被告楊識弘、蘇子恩達成調解而受到填補。然附表二編號2、3、4部分，係因警方及時查獲，將此部分贓款返還；而賠償告訴人亦為被告楊識弘、蘇子恩應負擔之民事責任。關於犯罪所生之損害、犯罪後之態度，應僅屬刑法第57條所定量刑應予審酌之事項，尚難認屬刑法第59條規範具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者之情形。另被告3人犯行涉及之被害人金流額度，均達100萬元以上；且原審就附表二編號4所示該次犯行，已依刑法第25條第2項之未遂犯規定減輕其刑，無從認定被告3人之犯罪情節，在客觀上有何足以引起一般同情之處。原審將僅屬刑法第57條之量刑事項，擴張為刑法第59條之減刑基礎，且在客觀上並無特殊之原因、環境或背景或足以引起一般之同情下，依刑法第59條規定，對被告3人酌減其刑，難認適法妥適，請求撤銷改判等情。
（二）被告楊識弘上訴意旨略以：其承認犯罪，事後積極賠償告訴人所受損失，請審酌其犯罪動機、家庭生活狀況、品行，請求改判得易服社會勞動之刑度等情。
三、本院之判斷。
（一）新舊法比較。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告3人行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告3人行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。
（二）被告3人成立累犯，但均不加重其刑。被告楊識弘前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以112年度交簡字第645號判決判處有期徒刑3月確定，於民國112年10月11日因易科罰金完畢；被告朱韋翰前因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以109交簡字第643號判決判處有期徒刑2月確定，於110年9月23日因易科罰金完畢；被告蘇子恩前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以106年度少訴緝字第1號判決（起訴書誤載為「106年度少訴字第13號判決」，應予更正）判處有期徒刑4年確定，於109年11月4日假釋出監，嗣於110年8月19日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。足見被告3人為原判決附表一、二所示各次犯行，均係於前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，是檢察官主張被告3人成立累犯（見起訴書第11頁），當屬有據。惟本司法院釋字第775號解釋意旨，審酌前述被告3人前案所犯各罪，與本案犯行之犯罪態樣、罪質等均屬有別，要難逕認其等對於刑罰反應力特別薄弱或具有累犯應加重其刑之特別惡性，爰均不依累犯規定加重其刑。
（三）被告3人就原判決附表一、二所示各次犯行，均應依詐欺犯罪危害防制條例47條前段規定減輕其刑。
1.按詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，該條例第47條前段規定亦有明文。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。
而所謂犯罪所得，係指行為人犯詐欺犯罪而實際支配之直接、間接所得及其孳息；若無犯罪所得者，祗要在偵查及歷次審判中均自白，即應認有上開減刑規定之適用。
2.被告3人尚未領得原判決附表一、二所示各次犯行之報酬等情，業經其等陳明在卷（見偵20935卷第107頁、偵18917卷第94頁、第99頁，聲羈281卷第31頁、金訴卷第63頁、第74頁至第75頁）；且被告3人於偵查及原審、本院審理中，就所犯各次加重詐欺罪之犯行，均自白不諱（見偵20935卷第108頁、偵18917卷第100頁，偵聲167卷第28頁、金訴卷第50頁至第51頁、第62頁至第63頁、第74頁至第75頁、第158頁至第159頁、第168頁至第169頁，本院卷第84頁、第181頁至第182頁、第301頁至第316頁）。參酌前揭所述，自應依詐欺犯罪危害防制條例47條前段規定減輕其刑。
（四）被告3人所為原判決附表二編號4所示犯行，均依未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕之。
被告3人與共犯就原判決附表二編號4所示犯行，雖已著手於詐欺犯行之實行，然尚未取得財物即遭查獲，此次犯行尚屬未遂，因未造成告訴人受有實際財產上之損失，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）被告3人所為各次犯行均有刑法第59條規定之適用。
1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。本件被告3人所為本案犯行，固值非難。惟考量其等在本案共犯結構中，均僅負責較末端之工作、參與犯罪之期間非長，非主導、籌劃整體犯罪計畫之核心成員，犯後同坦承犯行不諱。又附表二編號2、3、4所示告訴人交付之贓款，皆因警方即時查獲返還；附表一、附表二編號1所示告訴人於原審審理期間，分別與被告蘇子恩、楊識弘達成調解，此有贓物領據、新竹縣政府警察局竹東分局竹東派出所贓物認領保管單、原審調解筆錄在卷可憑（見偵18917卷第41頁、第45頁、第52頁，金訴卷第187頁至第189頁）。以本案犯罪情節而言，就被告3人所犯加重詐欺既、未遂罪，科以依前開規定減刑後之最低度刑，尚嫌過重，爰就被告3人所為各次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。又被告3人均有前述2種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞予減輕之。
2.檢察官雖指稱告訴人實際所受損失、被告犯罪後之態度，僅屬刑法第57條量刑審酌事項，不應作為有無刑法第59條規定適用之考量內容等詞。然依前所述，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。上開告訴人有無遭受實際財產上之損失、所受損害有無獲得填補等，既涉及行為人犯罪所生損害、犯後態度，自得作為法院依本案具體犯罪情節，認定有無刑法第59條規定適用之事項。檢察官上開所指容有未洽。
（六）撤銷改判之理由。原審經審理後，認被告3人犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟查：
1.詐欺犯罪危害防制條例係於原審判決後制定，原審雖未及審認被告3人符合該條例第47條前段減刑規定，然此既涉及科刑，且為被告有利事項，本院自應予以審究。
2.按刑法第50條規定主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。但在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。從而審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。又前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨可資參照）。本件原審認定被告3人所犯刑法第339條之4加重詐欺罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，屬不得易科罰金之罪。因原審就被告蘇子恩所犯附表一及附表二編號1至3所示之罪、被告楊識弘所犯附表二編號1至3所示之罪、被告朱韋翰所犯附表二編號2、3所示之罪，各宣告有期徒刑7月，屬不得易服社會勞動之罪；另就被告3人所犯附表二編號4所示之罪，分別宣告有期徒刑4月，屬得易服社會勞動之罪，符合刑法第50條第1項但書所定情形。
參酌前揭所述，需俟判決確定後，由被告以受刑人身分，選擇是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，法院不得於審判中逕予合併定應執行刑。是原判決就被告3人所犯上開分屬「不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪」與「得易服社會勞動之罪」，合併定應執行刑，即非有當。
3.綜上，檢察官上訴指稱原審混淆刑法第57條與第59條規定之適用界限等詞，雖無理由。然原審未及適用詐欺犯罪危害防制條例有關自白減刑之規定，被告楊識弘上訴請求從輕量刑，為有理由；又原判決逕將符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，合併定應執行刑，容有未洽，應由本院就科刑（含各罪宣告刑及應執行刑）部分予以撤銷改判。
（七）量刑。爰以行為人責任為基礎，並審酌被告3人於行為時，正值青年，不思循正當途徑賺取所需，竟加入本案詐欺集團，分別負責原判決認定之車手、監控及收水等工作，共同以行使偽造私文書、特種文書之方式，向告訴人詐騙財物，並使犯罪追查趨於複雜，影響正常交易安全及社會秩序，所為實屬不該；惟附表二編號2、3、4所示告訴人交付之贓款，皆因警方及時查獲返還；兼衡被告3人在本案詐欺犯罪集團中，非屬核心指揮階層，併其等參與犯罪之期間、告訴人之人數、遭詐騙之金額等節。又被告3人於偵查及原審、本院審理中，均坦承犯行，就參與犯罪組織及洗錢部分，分別符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項所定自白減刑要件。另被告蘇子恩於原審及本院審理期間，與附表一、附表二編號1所示告訴人達成調解、和解；被告楊識弘於原審審理期間，與附表二編號1所示告訴人成立調解，並依約給付賠償，此有原審調解筆錄、本院和解筆錄、被告楊識弘付款證明在卷可憑（見金訴卷第187頁至第189頁、第199頁、第327頁至第331頁）。再被告楊識弘自述具有高中畢業之學歷，現從事外送工作，月收入約3、4萬元，及其未婚、無子女，目前與母親、兄、姐同住，其需扶養母親及姐姐，經濟狀況普通（見金訴卷第170頁，本院卷第193頁至第194頁），並提出戶籍謄本為證（見本院卷第323頁至第325頁）；被告朱韋翰自陳具有高中肄業之學歷，先前從事市場攤販工作，月收入約2萬5,000元至3萬元，及其未婚、無子女，與祖父母、哥哥同住，需扶養祖父，經濟狀況普通（見金訴卷第170頁，本院卷第194頁）；被告蘇子恩自述高中肄業之學歷，先前從事潛水助教工作，月薪約3萬元，及其未婚、無子女，與祖父母同住，需扶養祖父，經濟狀況普通（見金訴卷第170頁，本院卷第194頁）等智識程度、生活狀況。另被告3人除前開成立累犯之前科紀錄外，被告朱韋翰因妨害秩序案件、被告蘇子恩因違反個人資料保護法、洗錢防制法、加重詐欺取財等案件，經法院判刑之品行；被告楊識弘別無其他科刑紀錄之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。併審酌告訴人表示之意見等一切情狀，分別量處如本判決附表一、二「本院認定」欄所示之刑。
（八）定應執行刑部分。
1.考量被告楊識弘本案所犯數罪之犯罪動機、手段、態樣、分工角色相似，侵害同類法益、犯罪時間之間隔非久、罪數等一切情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行之刑如主文二（一）所示。
2.被告朱韋翰、蘇子恩另有其他案件業經判刑或尚在偵審中，與其等本案所犯各罪可能符合定執行刑之要件，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。為避免不必要之重複裁判，及避免違反一事不再理原則情事之發生，應俟判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，爰均不予定應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中華民國113年8月13日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國113年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4第1項第2款、第2項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
112年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
【附表一】編號告訴人原審宣告罪刑本院認定1 彭月珠 蘇子恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。蘇子恩處有期徒刑陸月。【附表二】編號告訴人原審宣告罪刑本院認定1 陳彭壽珍 楊識弘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。蘇子恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。楊識弘處有期徒刑陸月。蘇子恩處有期徒刑陸月。2 吳文昇 楊識弘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。朱韋翰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。蘇子恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。楊識弘處有期徒刑陸月。朱韋翰處有期徒刑陸月。蘇子恩處有期徒刑陸月。3 沈淑雲 楊識弘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。朱韋翰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。蘇子恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。楊識弘處有期徒刑陸月。朱韋翰處有期徒刑陸月。蘇子恩處有期徒刑陸月。4 何素菊 楊識弘犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。朱韋翰犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。蘇子恩犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。楊識弘處有期徒刑參月。朱韋翰處有期徒刑參月。蘇子恩處有期徒刑參月。