裁判字號：臺灣屏東地方法院96年簡上字第20號民事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣屏東地方法院民事判決96年度簡上字第20號上訴人即被上訴人丁○○訴訟代理人 宋明政 律師被上訴人即上訴人丙○○訴訟代理人乙○○
孔福平 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國95年12月
5日本院潮州簡易庭95年度潮簡字第51號第一審判決均提起上訴，經本院於97年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於（一）駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分；（二）命被上訴人丙○○應給付上訴人丁○○新台幣伍萬零壹佰肆拾陸元，及自民國九十五年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分。並假執行及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄（一）部分，被上訴人丙○○應將坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖三所示A部分面積一九‧九四平方公尺、B部分面積二三‧九三平方公尺、C1部分面積一一‧八六平方公尺之磚造蓋瓦片建物，及坐落屏東縣○○鎮○○○段第六二０地號土地上，如附圖三所示C2部分面積七‧三二平方公尺之磚造蓋瓦片建物拆除，並將土地返還予上訴人丁○○。
上開廢棄（二）部分，上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
上訴人丁○○其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用百分之三十由被上訴人丙○○負擔，餘由上訴人丁○○負擔
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，此規定依同法第436條之1第3項為簡易第二審訴訟程序所準用。本件上訴人即被上訴人丁○○（下稱上訴人）原於第一審請求被上訴人即上訴人丙○○（下稱被上訴人）：㈠被上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖三所示A部分面積19.94平方公尺、B部分面積
23.93平方公尺、C1部分面積11.86平方公尺之磚造蓋瓦片建物，及坐落同段第620地號土地上（下稱系爭620地號土地），如附圖三所示C2部分面積7.32平方公尺之磚造蓋瓦片建物拆除，將土地返還予上訴人丁○○；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）89,814元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第19頁）；嗣於本院第二審程序中於不當得利部分擴張訴之聲明請求被上訴人再給付50,146元，及自民國95年1月28日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見本院卷第5頁）；復於96年3月9日再聲明擴張不當得利部分給付金額「382,452元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」（見本院卷第33頁）；再於96年11月9日更正不當得利部分金額為「285,966元，及自96年3月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」（見本院卷第94頁），核屬擴張或減縮應受判決之事項，揆諸上揭規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人丁○○主張：
（一）拆屋還地部分：土地與房屋為個別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，期間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，並參最高法院48年台上字第1457號判例及最高法院92年台上字第957號判決，是以房屋與土地既可獨立為交易之標的，且房屋所有人與土地所有人非必屬同一人始得利用房屋，從而原判決以系爭建物自應與坐落之該部分土地相互依存而存在，因而認系爭建物坐落之該部分土地自應於兩造及訴外人簡陳足泊共同簽定分家同意書時已一併分歸被上訴人所有，似有誤解。況依分家同意書（見本院卷第41-45頁）所載「一、土地部分‧‧丁○○所得之份屏東縣潮州鎮四林陸肆壹號‧‧二、建地部分‧‧屏東縣潮州鎮四林陸肆貳號‧‧丙○○丁○○共同所有使用‧‧三、房屋畜肥舍等割分如附表各歸其所得‧‧」，並未特別以括弧註名房屋畜肥舍部分之土地除外，自難謂房屋畜肥舍所坐落之土地部分亦應一併分割予房屋畜肥舍之所有人所有，故應認被上訴人使用如95年5月8日複丈成果圖所示編號A、B、C1、C2部分之磚造蓋瓦片建物（下稱系爭建物）之土地，面積63.05平方公尺（見本院卷第24頁）係使用借貸之法律關係，又系爭建物屋頂已崩塌，屋內雜草蔓蕪，依民法第425條之1第
1項「推定在房屋得使用期限內」（見本院卷第7頁），應認被上訴人使用土地之目的已達、使用借貸關係已消滅。上訴人自得本於民法第470條借貸物返還請求權及同法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人拆除系爭建物，將土地交還予伊。
（二）不當得利部分：
1、坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號（重測前為四林段644地號土地；下稱系爭626地號土地）、同段628地號土地（重測前為四林段640之2地號土地；下稱系爭628地號土地）之現有道路部分，係兩造共同「所有」使用，伊主張當時其因上開分家協議取得系爭628地號、626地號土地上供通行道路土地2分之1所有權之道路面積即為該2筆土地目前道路現狀之面積為如附圖三之149.69平方公尺（編號Ｅ107‧09＋編號Ｆ42‧60＝149.69），非如原審依證人甲○○證稱於兩造分家時，系爭628地號、626地號土地上供通行道路約二米寬土地之面積，大約僅為現況面積之一半，即
74.845平方公尺，因而認定上訴人所取得之土地面積應為上開面積之一半即37.4225平方公尺。故被上訴人應返還之不當得利應為100,292元（計算式：1,340×149.69＝100,292元，元以下4捨5入），被上訴人應再給付上訴人50,146元。
2、依96年9月18日土地複丈成果圖即附圖一（見本院卷第86頁）所示系爭628地號土地西側之現行道路（編號628-A001）面積236平方公尺，原供兩造通行，被上訴人於86年6月19日將系爭628地號土地以每分地120萬元即每平方公尺面積所能賣得之價金即為1,237元（1分等於969.92平方公尺，計算式：1,200,000÷969.92＝1,237，元以下4捨5入）。出售予訴外人甲○○，則出售編號628-A001部分被上訴人應返還之不當得利為145,966元（計算式：1,237×236÷
2＝145,966元，元以下4捨5入）。次依附圖一所示系爭
626地號土地與坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○號（重測前為四林段641地號土地；下稱系爭619地號土地）交界上原有路寬約為8公尺之道路（編號626-A001、編號626-A002、編號619-A001、編號619-A002），為兩造共有使用，被上訴人於89年6月29日將系爭626地號土地上200平方公尺之道路，以28萬元出售予訴外人甲○○，則被上訴人丙○○應返還之不當得利為14萬元（計算式：280,000÷2＝140,000元）。合計被上訴人出售共有道路之不當得利為285,966元（計算式：145,966+140,000＝285,966元）。
（三）為此上訴請求⒈原判決關於駁回上訴人第一審之訴部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭619地號土地上，如附圖三所示A部分面積19.94平方公尺、B部分面積23.93平方公尺、C1部分面積11.86平方公尺之磚造蓋瓦片建物，及系爭第620地號土地上，如附圖三所示C2部分面積7.32平方公尺之磚造蓋瓦片建物拆除，將土地返還予上訴人；⒊被上訴人丙○○應再給付上訴人50,146元，及自95年1月28日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；⒋被上訴人應給付上訴人285,966元，及自96年3月10日（擴張起訴聲明狀送達翌日）起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒍被上訴聲明：上訴駁回。
二、被上訴人丙○○抗辯：㈠拆屋還地部分：系爭建物既於當時分歸為被上訴人所有，而
建物又需坐落於系爭619、620地號2筆土地上如附圖三所示編號A、B、C1、C2部分之土地，除有特別例外之情況，堪認該系爭建物自應與坐落之該部分土地相互依存而存在。
準此而論，上訴人既未說明並舉證證明就如附圖三所示編號
A、B、C1、C2部分土地之分配有何特別例外之情況，則該系爭建物坐落之該部分土地自應於兩造及訴外人簡陳足泊共同簽訂分家同意書時已一併分歸為被上訴人所有。故雖該部分土地現尚未移轉登記為被上訴人所有，惟被上訴人仍屬有權占用該部分土地，是上訴人請求被告拆除系爭建物，並返還該部分土地，自屬無據，應予駁回。
㈡不當得利部分：系爭626（重測前四林段644地號）地號土
地於55年3月13日分家同意書簽定時均為兩造共有，於77年8月11日始均依分家同意書登記為被上訴人單獨所有（見原審卷第149頁）；系爭620（重測前642地號）地號土地於分家同意書簽定時為兩造共有，於77年8月11日始均依分家同意書登記為上訴人單獨所有（見原審卷第122頁）；系爭619（重測前641地號）地號土地於分家同意書簽定時均為兩造共有，於76年4月13日始均依分家同意書登記為上訴人單獨所有（見原審卷第139頁），故依當時及其後法令顯不可能將當時之「現有道路」自相關土地分割出而為兩造共有。系爭628地號土地係被上訴人於42年7月12日因放領移轉而取得單獨所有權（見原審卷第128頁），綜上，分家同意書所示現有道路「共同所有使用」，顯係指該道路供當時兩造土地通行使用之意，上訴人主張該道路為「兩造共有所有」，顯屬刻意曲解。被上訴人否認有不當得利情事，且上訴人主張依附圖一為系爭道路面積，計算不當得利，依當時使用道路面寬而言，並不適當，被上訴人認應依附圖二之系爭道路面積計算之。㈢為此上訴請求⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄；⒉前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回；⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；⒋被上訴聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）55年3月13日分家同意書及房屋畜肥舍分割圖均為真正。
（二）坐○○○鎮○○○段第628地號與629地號間，第628地號與第626地號間、第626地號與第619地號、第620地號、第621地號、第622地號、第625地號間，於兩造分家時存有道路，為兩造共用。
（三）被上訴人於89年6月29日將系爭第626地號土地上之200平方公尺之道路，以280,000元之價格出售予訴外人甲○○？
四、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人所有如原判決附圖三之Ａ、Ｂ、Ｃ１、Ｃ２磚造蓋瓦片之建物與基地間之使用關係為何？有無繼續占有使用基地之權源？
（二）兩造所共用之道路，上訴人可否主張有二分之ㄧ之所有權？
（三）被上訴人將其土地連同道路出售時，上訴人如仍可利用道路通行，上訴人請求被上訴人返還出售道路部分之二分之ㄧ價金，是否顯失公平？
（四）兩造所共用之道路，在分家時之路面寬度為何？
五、本院之判斷：
（一）拆屋還地部分：兩造之爭點在於被上訴人所有如原判決附圖三之Ａ、Ｂ、Ｃ１、Ｃ２磚造蓋瓦片之建物與基地間之使用關係為何？有無繼續占有使用基地之權源？爰審酌如下：
1、系爭619、620地號土地為上訴人所有，該土地上之磚造
蓋瓦片舊屋（如分家同意書附表圖示房屋、畜肥舍房色部分，見原審卷第12頁）則為被上訴人所有，並經原審會同兩造及屏東縣潮州地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及如附圖三Ａ、Ｂ、Ｃ１、Ｃ２磚造蓋瓦片之建物（以下簡稱系爭建物）土地複丈成果圖附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
2、依據分家同意書（原審卷第9、10頁）內容，就「二、建
地部分」之分配，特別載明「屏東縣○○鎮○○段陸肆貳號，建物敷地」由兩造共同所有使用。至於「三、房屋畜肥舍等」並未特別註明係「敷地」分配，且於「一、土地部分」上訴人所分得之屏東縣○○鎮○○段○○○號土地（即○○○鎮○○○段第619地號土地）上，亦未特別以括弧註明房屋畜肥舍部分之土地除外，自難謂房屋畜肥舍所坐落之土地部分，亦應一併歸分得房屋畜肥舍之人所有。且系爭619地號土地於兩造分家時，原為兩造所共有（見原審卷第139頁），嗣後兩造依分家同意書於76年4月13日由上訴人以買賣原因，單獨取得所有權，亦未分割牛舍、房屋部分之土地移轉予被上訴人所有。則依上情以觀，該分家同意書所載「二、建地部份，三、房屋畜肥舍等割分如附表各歸其（被上訴人）所得」，就當時分家之情狀，意在將系爭建物供被上訴人堆放農具、肥料等使用，應不包括系系爭619、620地號土地在內。
3、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」為民法第76
7條所明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文。本件上訴人已主張依民法第767條之物上請求權之法律關係訴請被上訴人拆除上訴人所有系爭619、620土地上之系爭建物，而被上訴人既抗辯：分家同意書將系爭建物分給被上訴人，土地與系爭建物相互依存，所以系爭建物下面之土地也要一起分給被上訴人云云；惟查分家同意書僅載系爭建物分給被上訴人，但未載明包括其下之土地之事證，業如前述，則被上訴人就其有利於己之系爭建物包括其下土地之事實，自應歸由其負舉證責任；惟被上訴人並未舉證以實其說。況查土地與房屋為各別之不動產，非不可為單獨交易之標的，分給系爭建物，並不當然包括其下土地，被上訴人所辯要無足採，顯見被上訴人並無合法占有系爭土地之權源。
4、承上所述，上訴人本於民法第767條物上請求權之法律關
係，訴請被上訴人應將如附圖三所示系爭第619地號土地上A部分面積19.94平方公尺、B部分面積23.93平方公尺、C1部分面積11.86平方公尺之磚造蓋瓦片建物，及系爭第620地號土地上C2部分面積7.32平方公尺之磚造蓋瓦片建物拆除，將土地返還予上訴人，核屬有據，應予准許。
（二）不當得利部分：
1、本件應先審究者，為兩造上開所共用之道路，上訴人可否主張有二分之ㄧ之所有權？經查：（1）坐落屏東縣○○鎮○○○段第628地號與629地號間，第628地號與第62
6地號間、第626地號與第619地號、第620地號、第62
1地號、第622地號、第625地號間，於兩造分家時存有道路，為兩造共同使用之事實，已為兩造所不爭執，堪信為真實。（2）兩造55年3月13日分家同意書內雖載明：
「一、土地部份1、丙○○所得之份同所（屏東縣○○鎮○○段）陸肆零之貳號（即系爭628地號）‧‧‧（應除現有道路雙人共同所有使用）。同所陸肆肆地號（即系爭
626地號）‧‧‧（應除現有道路及建物敷地共同所有使用）」；惟查兩造當時係依土地、道路及建物現況而分家，且就被上訴人土地所得部分，即已明載系爭626、628地號土地歸其所得（所有）。又因上訴人分有陸肆壹號（即系爭619號）等土地，須有道路通行至其所分得系爭
619號等土地（見附圖三），始依當時分家之道路現況，於分家同意書內加註「道路共同所有使用」，衡諸分家同意書內載「道路共同所有使用」之意，其目的係在供兩造通行之便所為記載，尚非上訴人所稱兩造為系爭道路之土地共同所有權利人，應係上訴人曲解文義所致。從而，上訴人主張其有系爭道路二分之一所有權云云，即無可採。
2、次應審究者為被上訴人將系爭626、628地號土地連同道路出售，是否為不當得利？上訴人可否對被上訴人請求給付不當得利？經查（1）系爭626、628地號土地，為被上訴人所有，於89年6月19日連同分家同意書內所載共同所有使用之道路出售予訴外人甲○○等人及於89年6月20日將附圖一所示系爭626地號土地200平方公尺與系爭
619地號交界上原有路寬約為8公尺之道路，以28萬元出售予訴外人甲○○之事實，業經甲○○到庭證實，有土地謄本（見原審卷第15頁）及切結書影本（見本院卷第37頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。（2）按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，為民法第758條所明定。本件被上訴人將其登記為所有之系爭626、628地號土地（含兩造共同通行之系爭道路）出售予他人，要屬有權處分之行為，並非如民法179條規定無法律上之原因而受利益。（3）另查系爭土地連同系爭道路出售他人後，現仍供上訴人使用之事實，為上訴人所自認（見本院97年5月28日言詞辯論筆錄第3頁），則上訴人與被上訴人共同使用之系爭道路，是否因被上訴人之出售，其使用道路之權利有無受有損害，要屬另一法律關係。（4）綜上所述，本件上訴人本於不當得利之法律關係訴請被上訴人應再給付上訴人50,146元，及自95年1月28日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被上訴人另應給付上訴人285,966元，及自96年3月10日（擴張部分）起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由應予駁回。
六、從而，（一）上訴人本於物上請求權之法律關係，訴請被上訴人應將系爭619地號土地上，如附圖三所示A部分面積19.94平方公尺、B部分面積23.93平方公尺、C1部分面積11.86平方公尺之磚造蓋瓦片建物，及坐落同段第620地號土地上（下稱系爭620地號土地），如附圖三所示C2部分面積
7.32平方公尺之磚造蓋瓦片建物拆除，並將土地返還予上訴人，為有理由，應予准許。（二）上訴人本於不當得利之法律關係，訴請被上訴人應再給付上訴人50,146元，及自95年1月28日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
另擴張請求被上訴人應給付上訴人285,966元，及自96年3月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，則無理由，應予駁回。原審就上開（一）不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及就上開（二）准許部分（不含擴張部分）為被上訴人敗訴之判決，均有未洽，上訴意旨各求廢棄改判，均有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及爭執事項，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年6月11日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官羅森德法官胡晏彰右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官顏子仁中華民國97年6月11日