裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年軍簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國109年03月03日
裁判案由：違反職役職責罪
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度軍簡上字第2號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃品銓上列上訴人因被告違反職役職責罪案件，不服本院橋頭簡易庭民國108年6月25日108年度軍簡字第1號所為第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107年度軍偵字第89號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序逕為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
黃品銓犯陸海空軍刑法第四十九條第一項之對於長官施強暴罪，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、黃品銓於民國106年12月13日入伍服役，為空軍常備兵役軍事訓練第43梯次二等兵新兵，由位於高雄市○○區之海軍新兵訓練中心代為入伍教育訓練，配置在該中心第二大隊第六中隊；許○○則為該訓練中心新兵第一至八中隊之中士教育班長，負責新兵教育訓練、軍紀維護、生活管理、裝備保養及臨時差勤工作，並現場監督等。於106年12月16日上午8時許，黃品銓在海軍新兵訓練中心參加集合與操課（課目：
單兵基本教練），授課教官為中尉輔導長沈○○，許○○則為當日值日班長，擔任中隊帶隊官，負責集合指揮全隊、執行差勤派遣、維持部隊上課秩序等事務，係黃品銓之長官。
詎黃品銓於甫上課之際因打瞌睡，為另一教育班長鄭○○糾正，黃品銓態度不佳站三七步，並以教育班長刁難等語回應，許○○見狀旋上前請黃品銓出列，黃品銓認在公開場合遭刁難，明知許○○為當值教育班長，係對其具有命令權且職務在上之長官，竟基於對長官施強暴及傷害之犯意，趁許○○不備之際猛推其胸口，並出拳毆打許○○頸部一下，致許○○受有頸部鈍挫傷之傷害。
二、案經許○○訴由憲兵指揮部高雄憲兵隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。經查，被告黃品銓於106年12月13日入伍服役，於107年1月12日因故退伍，有海軍新兵訓練中心新進人員線傳資料畫面、國防部海軍司令部人事軍務處108年11月15日國海人勤字第1080010585號函各1份（見軍簡上卷第197、287頁）附卷可查，揆諸前開規定，仍應適用陸海空軍刑法處罰。又按軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，原則上應予優先適用；然軍事審判法於102年8月13日修正公布，依修正後第1條、第237條第2項規定，除陸海空軍刑法第44條至第46條、第76條第1項所定之罪，應於102年8月15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰外，其餘陸海空軍刑法或其特別法之罪，應至公布後5個月（即103年1月13日），由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。本件被告所涉為陸海空軍刑法第49條第1項之罪，依上開說明，自103年1月13日起，即應適用修正後軍事審判法之規定，由普通法院追訴、處罰，本院自有審判權。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審判程序時均同意有證據能力（見軍簡上卷第295頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於前揭時、地，有推、打告訴人許○○並致告訴人受有頸部鈍挫傷之事實，惟辯稱：伊只知道告訴人是班長，原則上要聽告訴人的話，不知道告訴人是上官或長官等語。經查：
（一）就被告於事實欄所載時、地因同欄所示緣由不服管教，而有以前揭方式對告訴人推、打致傷之客觀事實，業據被告於海軍訓練中心調查時、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見憲卷第24頁、偵卷第63頁、軍簡上卷第296頁），核與證人即告訴人於海軍訓練中心調查時、警詢、偵查中之證述（見憲卷第21、34至35頁、偵卷第35至36頁）、證人沈○○於海軍訓練中心調查時、警詢中之證述（見憲卷第
19、43至45頁）互核相符，並有二兵陳○○、張○○、蔡○○書寫之事情經過報告書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院106年12月16日診斷證明書影本乙份在卷可憑（見憲卷第27至29、31頁）。足認被告此部分之自白與事實相符，可堪採認。
（二）按陸海空軍刑法第8條第1項所稱之長官，係指有命令權或職務在上之軍官、士官；同條第2項所稱之上官，係指前項以外，官階在上之軍官、士官。陸海空軍刑法第49條所保護之法益，係維持長官對部隊之領導統御威信、公務尊嚴及軍中倫常，以確保領導統御功能發揮及部隊機能運作，是所謂「命令權」，除包含發布軍事命令之權外，關於長官就行政事務指揮之權責，亦為維持部隊機能運作所必須，自亦有保障之必要，則個案中究屬「長官」或「上官」，自應參酌上述條文規範及所保護法益內涵，依當事人彼此間之權責義務型態以為判斷。
（三）查海軍新兵訓練中心負責代訓空軍常備兵役軍事訓練之梯次為41、42、43梯次之事實，有該中心108年11月15日函所附之刑事案件查復情形表、國防部海軍司令部106年10月18日國海人整字第1060009249號函暨所附海軍司令部民國106年10至12月份常備兵、常備兵役軍事訓練梯次徵集計畫修正表及內政部106年11月7日內授役徵字第1060830640號函暨所附空軍第43梯次（83年次以後）常備兵役軍事訓練徵集計畫表等附卷可佐（見軍簡上卷第185、189至195頁），是此部分事實，堪予認定。次查被告於本件案發時係空軍常備兵役軍事訓練第43梯次二等兵新兵，並配置在海軍新兵訓練中心第二大隊第六中隊；而告訴人為該訓練中心第二大隊第一至八中隊之中士教育班長，於本件案發時並為當日值星官等情，有海軍新兵訓練中心108年11月15日函所附之刑事案件查復情形表、海軍新兵訓練中心E043梯次常備兵第06中隊簡歷名冊、新兵基本線傳資料、海軍教育訓練暨準則發展指揮部106年6月2日海準綜管字第1060002645號令及其附件106綜人字第0036號表、告訴人經歷資料、海軍新兵訓練中心二大隊六中隊106年12月份當值表附卷可稽（見軍簡上卷第185至186、19
7、202、205至211頁）。而海軍新兵訓練中心教育班長之執掌包含負責新兵教育訓練、軍紀維護、生活管理、裝備保養及臨時差勤工作；值日班長之執掌則包含集合時指揮全隊清查人數、差勤派遣與裝備保養之執行、擔任中隊帶隊官並以口令指揮、上課時維持秩序等，有海軍新兵訓練中心作業手冊節本可參（見軍簡上卷第217、219頁），則前揭事實同堪審認。
（四）由上可知，被告身為空軍常備兵役軍事訓練第43梯次二等兵，固非與海軍屬同一軍種建置，然海軍新兵訓練中心既依前述函令負責該梯次之代訓事宜，於代訓期間被告並配置在該中心第二大隊第六中隊之下，則審酌新兵訓練既係以生活管理、教育訓練為任務，而告訴人作為被告接受新兵訓練之教育班長，並於案發當日為值日班長，對於被告所屬班負有集合指揮全隊、執行差勤派遣、維持部隊上課秩序等事務之執掌，已如前述，訓練期間對於被告自具有命令權，而與被告間具有職務上指揮關係。況本件案發經過，即係因被告不服從告訴人之秩序指揮命令所衍生，更足認告訴人屬對於被告具有命令權之長官無疑，故無論係就上開法益保護觀點或被告在訓練過程之服從命令實態以觀，告訴人確係陸海空軍刑法第8條第1項所稱「長官」而非同條第2項之「上官」，則聲請簡易判決處刑意旨認其為「上官」，即有誤會。而被告雖以前詞置辯，惟其既自承知道告訴人是班長，操課過程要聽班長的等語（見軍簡上卷第108、294頁），顯見被告主觀上已知悉告訴人在教育訓練過程中係對於自己有職務上指揮權限，要不因其是否知悉法律上究屬「長官」或「上官」而異此認定。是其前揭辯詞，尚無可採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條業於
108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」，修正後之條文則為「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第277條第1項對被告較為有利。
（二）查告訴人對被告具有命令權，且為職務在上之士官，為被告之長官，業已認定如前。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第1項之對長官施強暴罪及修正前刑法第277條第1項之傷害罪。聲請簡易判決處刑書認被告係成立陸海空軍刑法第49條第3項前段對上官施強暴罪乙節容有誤會，已如前述，而對長官施強暴罪與對上官施強暴罪間，實施強暴之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條變更檢察官聲請簡易判決處刑之法條。被告係以一行為觸犯前開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之陸海空軍刑法第49條第1項之對長官施強暴罪處斷。聲請簡易判決處刑書之證據並所犯法條欄漏未論及被告尚涉犯修正前刑法第277條第1項傷害罪乙節，容有未洽，然其犯罪事實欄既已敘及被告推打告訴人致傷之行為態樣及受傷結果之事實，本院自得審究而予以論科，併此敘明。
三、本院撤銷改判之理由及刑之裁量
（一）原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決徒以告訴人與被告所屬建制單位分別為空軍與海軍之不同，無職務上指揮隸屬關係，認告訴人對被告並無命令權，故應係被告之上官；未查被告之新兵訓練係由告訴人所屬之單位執行代訓，且告訴人身為值日班長，對於被告在新兵訓練課程中之服從秩序情形自有職務上之命令指揮關係，已如前述，則檢察官原依告訴人請求認原判決漏未考量被告違反義務之程度、犯罪所生危險，而有量刑過輕之情事乙節提起上訴（見軍簡上卷第17至19頁上訴書），嗣已補充論告認告訴人應係被告之「長官」等語在案（見軍簡上卷第297至298頁），執此指摘原判決不當，為有理由，且因適用陸海空軍刑法第49條第1項之結果，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，所應受宣告刑已無從逕以簡易判決處刑，自應由本院將原判決撤銷，並自為第一審判決。
（二）爰審酌被告僅因新兵訓練操課時打瞌睡遭糾正即認告訴人有意刁難而對告訴人施暴，不僅損及部隊團結、減損部隊長官之領導威信，實有不當；而被告於案發後海軍新兵訓練中心調查中曾有表達知悉上開行為不當之歉意（見憲卷第19至22頁洽談紀要），嗣於本院審理時雖表達願意賠償告訴人，但因其目前在監執行而無從籌措賠償金額，致未能與告訴人達成和解（見軍簡上卷第299頁）；又念被告犯後自始坦承出手推打告訴人之客觀事實，僅於審判時對於告訴人在法律上是否為「長官」乙節有所爭執，再參酌其本件施強暴之手段為推胸口及出拳毆打頸部1下，相較於多次猛毆或持其他器物攻擊之情形犯罪情狀較屬輕微，而告訴人所受傷勢則為頸部鈍挫傷，對於身體機能影響程度尚非極高；再審酌被告於本件案發前僅曾因脫逃案件經法院論罪科刑（見軍簡上卷第303至304頁臺灣高等法院前案紀錄表，係本件案發後始執行，不構成累犯）；並審酌被告自陳國中畢業之智識程度、入監前從事粗工工作，月收入約新臺幣2萬元並與父親同住、未婚無子、經濟貧寒及身體無重大疾病（見軍簡上卷第296頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之
1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本件檢察官以被告涉犯對上官施強暴罪之犯行聲請簡易判決處刑，經本院審理後，認被告被所犯係對長官施強暴罪及修正前傷害罪，並經本院變更聲請簡易判決處刑法條，而有刑事訴訟法第451條之1第
4項但書第1款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，被告如不服本判決，得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第49條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項本文、第55條，修正前刑法第277條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官駱思翰到庭執行職務。
中華民國109年3月3日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官楊博欽法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月4日
書記官邱上一附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第49條對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1年以上7年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
對上官犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。戰時犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
修正前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。