裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國109年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第466號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林偉祥指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第34346號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年12月7日16時31分許，以所持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體Grindr、Line發送販毒訊息予佯裝為購毒者之警員丙○○，2人議定以新臺幣（下同）6,000元購買2包甲基安非他命及交易之時間、地點等事宜後，乙○○遂於同日20時50分許，攜帶甲基安非他命2包至約定之交易地點即址設桃園市○○區○○路○○○號之統一超商內與丙○○碰面，待乙○○將上開甲基安非他命2包交與丙○○確認時，丙○○隨即表明身分將乙○○逮捕致毒品買賣未能完成，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告乙○○及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第192頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第19至23頁、第107至109頁，本院訴字卷第254頁），核與證人即警員丙○○於本院審理中之證述內容（見本院訴字卷第214至217頁）大致相符，復有員警丙○○出具之職務報告、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年12月23日UL/2019/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份與通訊軟體對話紀錄翻拍照片及現場照片等在卷可稽（見偵卷第15頁、第35至41頁、第43頁、第57至63頁、第117、127頁），並有附表所示之物扣案為據，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並自0年0月00日生效施行。經查：
⒈關於毒品危害防制條例第4條第2項部分：
修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
修正前該項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。是被告上揭販賣第二級毒品未遂罪，應與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺灣新北
地方法院以107年度聲字第1437號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於108年1月10日入監，而於108年4月9日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可據。
惟查，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第77
5號解釋，指稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第47
7條第1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定違憲，應自前開公布日起失效。茲查，被告上開前案科刑及執行完畢之紀錄所涉罪名，並非被告本案所涉之販賣第二級毒品未遂罪，由犯罪情節、不法內涵及被告所涉惡性等節觀之，亦屬有別，本案並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形，列為量刑因素之一，準此，設若本案被告因符合累犯規定，而依上引刑法第47條規定加重其刑時，依上述解釋意旨，其罪刑反不相當，而屬過苛，故依上開解釋意旨，本院不予加重本刑，附此敘明。
⒉又本件被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，客觀上雖已
著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊再犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。經查，被告於偵查及審判中就上開販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱（見偵卷第19至23頁、第107至109頁，本院訴字卷第
254頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋至被告固於警詢時供稱其本案販賣之毒品，係自綽號「逍遙
」之人所購得等語（見偵卷第22頁），然因被告無法提供該人之真實姓名年籍資料及聯絡方式等資訊，而無法進行後續偵查行為，致未查獲上游等情，有桃園市政府警察局龍潭分局109年10月26日龍警分刑字第1090025140號函暨警員職務報告、臺灣桃園地方檢察署109年11月3日丁○俊河108偵
34346字第1099116661號函各1份（見本院訴字卷第237至
241頁）附卷可憑，是尚難認已因被告供出毒品來源而查獲正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形有別，而無該條減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安
非他命具成癮性，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因一時貪念而為前開販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該，惟考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於警詢時自陳為高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見本院訴字卷第97頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果，呈甲基安非他命
陽性反應乙情，有桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年12月23日UL/2019/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份存卷可參（見偵卷第43、117頁），且為被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時所自承（見偵卷第21頁、第107至108頁，本院訴字卷第
220、253頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。又該盛裝前揭毒品之包裝袋2個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡又扣案如附表編號2所示之物，為被告所有並供其為販賣毒
品之犯行所用乙節，業據被告供承在卷（見偵卷第22頁，本院卷第220、253頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中華民國109年12月1日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官陳宏璋法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張晏齊中華民國109年12月1日附表：
┌──┬─────────┬──┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼──┼────────────────┤││結晶│2包│經鑑驗結果，呈現第二級毒品甲基安││1│││非他命陽性反應，驗前含袋毛重共2.│││││25公克，總淨重1.6580公克，因鑑驗│││││取用0.0038公克，驗餘毛重共2.2462│││││公克（見偵卷第43、117頁）│├──┼─────────┼──┼────────────────┤││不詳廠牌之行動電話│1支│││2│（IMEI：0000000000│││││36592號，含門號09│││││00000000號SIM卡1│││││張）│││└──┴─────────┴──┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。