裁判字號：臺灣 桃園 地方法院96年訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第10號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人楊擴擧律師
廖克明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19060號），本院判決如下：
主文丁○○轉讓第三級毒品 愷他 命，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○明知愷他命（俗稱「K他命」，以下同）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第3級毒品K他命之犯意，於民國95年8月17日下午6時許，在其位於桃園縣桃園市○○路○○號13樓之
1居所前之遠東百貨公司側門前路旁，以新台幣（下同）9千元之價格轉讓K他命1包（毛重約10公克）予丙○○1次。嗣丁○○於同日晚上10時許，另邀約丙○○一同前往桃園市○○○路○段○○巷○○號「蘇活花語汽車旅館」房間遊玩，遂由丙○○駕駛車號0000-00號自小客車前往丁○○上址住處樓下搭載丁○○、乙○○前往「蘇活花語汽車旅館」房間內，丙○○拿出上開K他命1包施用。嗣警方95年8月18日凌晨1時30分許，前往「蘇活花語汽車旅館」實施臨檢勤務時，因丙○○聽聞警方臨檢，乃將上開施用剩餘之K他命1包藏放在口香糖罐內後，放在其所駕駛之上開自小客車排檔桿附近，經警方前往該旅館208號房間臨檢時，當場在上開自小客車內查獲該藏有K他命1包（原淨重7.555公克，驗餘淨重7.1850公克）之口香糖罐1個，經丙○○供出毒品來源係丁○○，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項、第159條之3、第159條之5就此定有明文。
二、經查：㈠證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人
於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年
2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之
1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查證人丙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其於偵查中所為之證述，得作為證據。至證人丙○○於警詢中所為陳述，性質上亦屬傳聞證據，被告及指定辯護人既不同意該項證據具有證據能力，而該項證據又無刑事訴訟法所規定傳聞證據例外得作為證據之情形，故證人丙○○於警詢中之陳述，不得採為證據，併此敘明。
㈡被告及指定辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本
案證據之毒品K他命鑑驗結果、桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、汽車旅館現場示意圖等證據之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈢另卷附現場照片13幀、扣案K他命1包（驗餘淨重7.1850公
克）、K他命殘渣袋1只（其內毒品量微，無法與袋析離秤重）、警方在被告身上查扣之現金9千元等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何轉讓第3級毒品之犯行，辯稱：其未曾交付K他命給丙○○，亦未曾自丙○○處收取現金
9千元，是丙○○於95年8月17日下午至其住處找其，後來其等才一起去「蘇活花語汽車旅館」208號房，警方查扣之
K他命是丙○○所有之物云云。經查：㈠警方於95年8月18日凌晨1時30分許，在「蘇活花語汽車旅
館」實施臨檢時，在該旅館208號房內查獲被告、丙○○、乙○○、 梁譽鐘 及女子 劉雅君 、 林詩芸 、 翁岱如 等人有施用
K他命之行為，並在丙○○所有之車號0000-00號自小客車內發現顆粒1包乙節，業經證人戊○○於本院審理中具結證述明確。扣案顆粒1包（驗餘淨重7.1850公克）經送請憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定結果，確認含有第3級毒品K他命成分乙節，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月23日（95）安鑑字第02009號函1紙在卷可稽（見本院審理卷）。是以，證人丙○○所持有之K他命1包，係屬毒品危害防制條例第2條第1項第3款所規定之毒品，屬違禁物乙節，合先認定。
㈡查被告於95年8月17日下午5、6時許之某刻，在其位於桃
園縣桃園市○○路○○號13樓之1居所前之桃園火車站旁遠東百貨公司側門前，坐上丙○○所駕駛之車號0000-00號自小客車副駕駛座，將K他命1包（毛重約10公克）交付丙○○，並自丙○○處收受現金9千元後，被告即下車，丙○○則駕車離開，嗣丙○○於同日晚上9、10時許，復駕駛上開車輛前往被告上址居所前，搭載被告與乙○○一同前往「蘇活花語汽車旅館」208號房投宿，丙○○並將上開自被告處取得之K他命拿出吸食之事實，業據證人丙○○於偵查中及本院審理中具結證述明確，觀諸證人丙○○所為上開陳述，前後尚屬相符，並無明顯不一致之處，並有警方在「蘇活花語汽車旅館」208號房內查扣之K他命1包可佐，加以本院審酌警方上開查獲之K他命毛重僅餘7.6公克，而證人丙○○所陳被告交給伊之K他命為10公克，K他命核與證人丙○○所陳：伊在「蘇活花語汽車旅館」208號房內即有施用該包
K他命，惟未全部施用完畢等語相符。斟酌證人丙○○與被告間僅係在舞廳認識之朋友，服役休假時丙○○會主動找被告聊天乙節，業據證人丙○○於本院審理中陳述在卷，被告對此亦不爭執，而被告與證人丙○○間並無何仇恨怨隙存在，此亦經被告陳述在卷，則證人丙○○實無甘冒誣告、偽證重罪，而刻意設詞誣陷被告之動機及必要。觀諸證人丙○○於偵查中及本院審理中具結後所為證述可知，其就被告交付愷他命1包之地點、交付之毒品數量、其所支付之對價金額、交易方式係先撥打被告之行動電話門號聯絡後，始前往被告之租屋處附近之桃園火車站前遠東百貨側門旁之馬路邊交付毒品等關於被告轉讓第3級毒品之案情重要事項，前後證述一致，並有扣案K他命1包可資佐證，由此足徵證人丙○○上開證述情詞，應非子虛，足堪採信。是本院認證人丙○○於偵查中及本院審理中所為之證述，非屬子虛，尚值採信，足認被告確有於95年8月17日下午5、6時許，交付K他命1包（毛重10公克）予證人丙○○，並自證人丙○○處收取9千元現金之行為無訛。
㈢至證人丙○○向被告取得K他命之原因，究係購買抑或受讓
乙節，雖經證人丙○○於偵查中及本院審理中均陳述其係向被告以9千元代價購買K他命1包約10公克等語在卷。惟因被告始終否認其有販賣K他命予證人丙○○之行為，而本件並無任何帳本、簿冊、被告之電話監聽紀錄或任何關於被告於95年8月17日前曾自他處販入K他命之資料，可供本院憑以計算被告販入毒品之數量及價格為何，亦無其他積極證據可資證明被告交付K他命1包約10公克予證人丙○○，並向證人丙○○拿取9千元現金之行為，係基於意圖營利之故意為之，且可證明有從中賺取差價利得之情形存在，卷附證人丙○○之證述及扣案K他命1包、現金9千元等證據，固得證明被告有交付K他命1包約10公克予丙○○，並自丙○○處取得現金9千元之行為無訛，然尚無法直接證明被告所犯即係基於營利意圖所為之販賣毒品行為，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院僅得認定被告係以上開方式有償轉讓K他命1包約10公克予證人丙○○1次，其轉讓之K他命淨重未逾20公克等情，對被告較有利，本院爰據此認定之。
㈣被告雖提出95年8月17日下午4至6時之住處大樓及隔壁大
樓之監視錄影內容翻拍光碟各1片，欲用以證明丙○○於當天下午4至6時間有前往被告住處內，其後並與被告一同下樓，故無可能發生被告另於同日下午5、6時許在桃園火車站前路旁交付K他命予丙○○之情事云云。惟查：
⒈本院當庭勘驗被告住處之監視錄影光碟後，該錄影畫面內均
無任何攝錄時間之紀錄，其中檔案「0817」所拍攝之電梯內畫面，係有1名黑衣男子手提紙袋1只走入電梯，搭乘電梯，約於2分鐘後走出電梯；檔案「08172」經播放後從0分
1秒至0分37秒間，可看到上開黑衣男子手提紙袋，自畫面下方走出社區大門，往左前方行進；檔案「08173」經播放後從0分1秒至0分23秒間可見上開黑衣男子由社區大門外右側走入大門前之通道進入大門，手上未提紙袋，隨後畫面播放至1分38秒時，有1名穿著及膝短褲右側背背包之男子由該社區大門走入，進入社區大樓；檔案「08174」經播放後從0分1秒至1分57秒間，有1名穿短褲背背包之男子走進電梯，經管理員刷電梯之管制卡後，讓該穿短褲男子搭電梯上樓；檔案「08175」經播放後於0分4秒時，上開黑衣男子及穿短褲背背包之男子一同走入電梯，於1分56分左右
2人走出電梯，該黑衣男子未帶皮包或手提包等物品；檔案「08176」經播放後於0分6秒至0分27秒間，可看到該黑衣男子與該穿短褲男子從畫面下方往社區大門方向走出，依該2人步行之相對位置來看，原本黑衣男子走在右側，穿短褲男子走在左側，其等走到接近社區大門時即有在門口處交換位置，變成穿短褲男子在右側，穿黑衣男子在左側，該黑衣男子似有往社區大門左方走去之情形；檔案「08177」經播放後於0分5秒至0分20秒間有上開黑衣男子手提1袋物品走入電梯內搭乘電梯後走出電梯乙節，有本院96年3月2日準備程序筆錄及96年6月12日審判筆錄所載勘驗結果各1份可參，被告則供稱：其就是該名黑衣男子，先於下午3時
7分從住家大樓出門搭電梯下樓後走出社區大門離開，於同日下午5時52分1人自外返家，後來穿短褲進入的男子就是丙○○，丙○○大約是在5時53分過去其所住之社區找其，丙○○於5時53分走進電梯，經管理員刷卡後搭電梯上樓，之後其與穿短褲之男子丙○○於同日下午6點45分一起從其住處出來搭電梯下樓，一起走到社區門口，之後2人分開，其自行往社區大門左邊走去，後於同日晚上8時33分1人搭電梯上樓回家等語在卷。
⒉然經本院於96年10月16日審判期日訊問證人丙○○時，當庭
播放上開光碟供證人丙○○指認光碟檔案「08173」、「08
174」、「08175」、「08176」內攝得之轉短褲背背包之男子是否為伊本人後，證人丙○○均稱：光碟內看不清楚該男子之長相，該人雖然也有戴眼鏡，但伊無法確認該人是否為伊本人等語在卷，另經檢察官詰問證人丙○○有無於95年
8月17日當天前往前往被告住處，證人丙○○答稱：沒有印象，伊去被告家找過被告2、3次，不知道是哪1天的事等語，嗣經檢察官提示辯護人於審理中所提「被證二」編號3至7號照片予證人丙○○閱覽，令證人丙○○辨識照片內之男子是否為伊本人，證人丙○○亦證稱：編號3、4號之照片看不到臉，無法辨識，編號5、6號之照片也看不出來等語在卷。審酌被告所提上開住處大樓監視光碟所攝得之內容既未拍攝到該名穿短褲背背包之男子之面貌及正面影像，證人丙○○又表示無法辨識該名男子是否為伊本人，亦無印象有於95年8月17日當天前往被告住處找被告，則被告所指該名穿短褲背背包之男子即為證人丙○○云云，尚無足採。至證人甲○○雖到庭具結證稱：伊為被告所住大樓之社區管理員，被告有於95年8月18日至櫃臺向伊調取前1日下午4至6時之監視錄影帶，伊於95年8月17日應該是休假等語在卷，則證人甲○○並未親自見聞95年8月17日有無訪客前往被告住處拜訪被告乙事，則證人甲○○之證述尚無從作為對被告有利之認定依據，併此敘明。
⒊另本院當庭勘驗被告住處隔壁大樓之監視錄影光碟後，錄影
畫面播放約1分4秒時，畫面出現「8.1718：46」字樣，可確定該畫面之錄影時間係95年8月17日晚上6時46分，嗣於播放至1分6秒時，有1黑衣男子自監視錄影畫面下方走出，沿該走廊直行乙節，有本院96年3月2日準備程序筆錄所載勘驗結果可參，被告亦供稱：該黑衣男子就是其，其是從住處社區走出，畫面左側就是隔壁大樓的金石堂，當時是
1個人從那裡走過，這時候是95年8月17日下午6時46分等語在卷，然證人丙○○既證稱：伊係於95年8月17日下午5、6時許開車至在被告住處對面之遠東百貨公司側門前路旁，被告坐上車內副駕駛座，把K他命1包交給伊，伊交付9千元給被告，之後伊就走了等語，足見被告交付毒品予丙○○之時間甚為短暫，則被告嗣於下午6時46分許之行蹤如何，要與其是否涉犯上開犯行之認定無涉，故上開被告住處隔壁大樓之監視錄影光碟，亦不足以作為對被告有利之認定。㈤末查，於95年8月18日凌晨1時30分許在「蘇活花語汽車旅
館」208號房同為警方查獲之乙○○，雖於本院審理中具結證稱：伊因為公司倒閉，沒有工作，故於95年2月在被告住處向被告借5千元，後來找到工作，被告於95年8月17日約伊去「蘇活花語汽車旅館」，伊便於當天晚上9、10時許，前往被告住處樓下與被告會合，過10分鐘，丙○○開小客車過來載伊與被告一起去「蘇活花語汽車旅館」，梁譽鐘後來自己到場，其他女子也是自己到場；伊看到丙○○從包包裡面拿K他命出來，丙○○未說Ｋ他命何來，但有說「大家來拉Ｋ」；因伊身上只帶5千元，本來要還給被告，但怕要分擔房間費用，故伊還未把5千元還給被告時，警察就到場臨檢，警察叫伊等把全身的錢及所有物品拿出來放在桌上，警方當時只有檢查，沒有清點，叫伊等各自收回去，也沒有查扣被告身上的錢；之後，伊等到警察局後，警察把伊等帶進去坐在辦公桌旁邊的空位，伊與被告、梁譽鐘坐在一起，伊想到口袋裡有錢及欠被告這筆錢很久了，所以等到伊的手銬被放開後，就把5張千元大鈔還給被告，警察沒有看到，丙○○也不在場等語在卷。然查，證人乙○○於警詢中僅供稱伊吸食K他命之方式及吸食次數、K他命非伊購買、伊看見被告與梁譽鐘在吸食K他命、不知丙○○有無對女子侵害、沒看見有女孩替丙○○戴保險套等情，而未曾提及伊前向被告借款5千元及於95年8月17日只攜帶5千元到場欲歸還被告等情事，此觀諸證人乙○○於警詢中之陳述即明（見95年度偵字第19060號卷第27至28頁）。衡諸常情，證人乙○○係於95年2月間向被告借款5千元，迄本案發生之95年8月17日間，已逾半年，其倘有向被告清償該筆借款之意，理應於有能力還款後積極向被告清償，則乙○○於95年8月17日晚上經被告邀約前往「蘇活花語汽車旅館」消費時，其欲藉機歸還該筆5千元借款予被告，亦非難以想像。衡情，乙○○既有趁其與被告前往「蘇活花語汽車旅館」208號房消費之際歸還借款5千元之意，而其於應允前往汽車旅館同樂時，不問當日之消費內容如何，應可預見到場之人需分攤房間租用費用，而會多攜帶除該5千元外之其餘金錢到場，以備分攤房間費用，始符常情。此外，乙○○與被告等人為警查獲，而遭警方帶至警詢應訊後，其等實有可能涉犯吸食第3級毒品犯行或其他犯行，乙○○斯時縱未因唯恐己身涉案而緊張擔憂，衡情亦難想像其斯時有何心力慮及其須借款5千元歸還被告乙事。詎證人乙○○竟證稱：伊當天僅攜帶5張千元紙鈔到場，故在汽車旅館房間內，因擔心要分攤房間費用，始未將錢歸還被告，其後在警察局內，想到口袋內有錢，便在警方解開伊手銬時，將5張千元紙鈔歸還被告云云，實與常理有違，礙難信其為真實。況證人丙○○於製作警詢筆錄時，係與被告、乙○○等人分開製作，此經證人乙○○證述在卷，而警方在「蘇活花語汽車旅館」208號房查獲被告、乙○○等人時，並未清點被告、乙○○等人身上之財物，加以警方在丙○○於警詢供稱係自被告處收受K他命1包約10公克，並交付被告現金9千元等語後，始得知被告與證人丙○○間之毒品交易情事，其後才針對該毒品交易情事訊問丙○○，繼而訊問被告，並叫被告將身上之現金取出拍照蒐證乙節，亦經證人即警員戊○○於本院審理中具結證述明確，則證人丙○○在不知被告身上有多少現金之情形下，陳稱其自被告處取得K他命1包約10公克，其並交付9千元予被告乙節，應屬真實，而非刻意誣指被告斯時身上所攜帶之現金數額相近之交易金額，是以，警方進一步偵查被告有無販賣K他命予證人丙○○乙事，即不可能係遭證人丙○○誣陷被告而誤導。從而，證人乙○○於本院審理中所為證述，亦不足以作為對被告有利之認定依據。
㈥綜上所述，被告上開所為辯詞，要屬事後卸責之詞，核與事
實有悖，不足採信。是本案事證明確，被告所涉轉讓第3級毒品予證人丙○○1次之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪。被告持有K他命之低度行為，業為轉讓之高度行為所吸收。公訴意旨認被告係於上揭時、地販賣K他命1包予證人丙○○之方式，以取得不法利益，因認被告就此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，惟查，觀諸證人丙○○之證述情節可知，被告顯然係有償轉讓第3級毒品予證人丙○○，惟並無積極證據證明被告係意在牟取利潤以營利，是以，難認被告就此部分有販毒之意甚明，起訴法條尚有未洽，惟因社會基本事實相同，起訴法條應予變更。爰審酌被告明知K他命業據公告列為第3級毒品，人體施用該毒品後恐會危害身體健康，其竟非法轉讓既遂予證人丙○○施用，被告之智識程度為國中畢業、生活狀況係與女友同住、現從事發送海報之工作，每月收入約8、9千元，其轉讓K他命予證人丙○○之次數僅有1次，暨斟酌其犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。末按，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定之反面解釋，被告於96年4月24日以前犯本案毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪，經本院宣告之刑未逾有期徒刑1年6月者，屬應依法減刑之範疇，故本院就被告上開所犯轉讓第3級毒品罪，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收及不沒收之諭知：㈠如附表編號1⑴所示愷他命驗餘淨重7.1850公克、殘留愷他
命成分之殘渣袋1只（因其內毒品量微，無法與袋析離秤重，故連同包裝袋一併沒收），均為本案查獲之第3級毒品，此有憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定通知書1紙附卷可稽，是以，上開扣案物均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收之。至於送驗時取樣化驗部分因已不存在，自勿庸宣告沒收銷燬之。
㈡如附表編號2⑴所示包裹上開「編號1⑴」所示愷他命之外
包裝塑膠夾鍊袋1只，係用於包裹、藏放上開第3級毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、藏放，而為被告所有供轉讓第
3級毒品所用之物，此經證人丙○○證述：扣案愷他命1包係被告所交付之物等語在卷；又被告轉讓第3級毒品愷他命予證人丙○○1次所取得之犯罪所得財物共9千元，既經證人丙○○實際交付予被告，本院自應就該9千元併予宣告沒收。是以，如附表編號2所示物品分別為被告所有供犯罪使用之物及因犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第九庭審判長法官游紅桃
法官蘇琬能法官胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官張懿昀中華民國96年10月30日附表┌─┬────────────────────┬────┬──────┐│編│名稱│從刑種類│法條依據││號││││├─┼────────────────────┼────┼──────┤│一│⑴愷他命驗餘淨重7.1850公克│沒收│刑法第38條第│││⑵殘留愷他命成分之殘渣袋1只（其內毒品量││1項第1款│││微，無法與袋析離、秤重）│││├─┼────────────────────┼────┼──────┤│二│⑴包裹上開編號1⑴所示愷他命之空塑膠夾鍊│沒收│毒品危害防制│││袋1只││條例第19條第│││⑵現金新台幣9千元││1項前段│└─┴────────────────────┴────┴──────┘附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。