裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國97年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第56號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
27號選任辯護人王元勳律師
李怡欣 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5922號），本院判決如下︰
主文乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之峰牌香菸盒壹個、行動電話ＳＩＭ卡壹張、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、 林泰澤 前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第307號判決判處有期徒刑5月，緩刑4年確定，目前仍在緩刑內；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第1296號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於民國97年1月2日易科罰金執行完畢（均不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之意圖（起訴書誤載為販賣第一級毒品海洛因之概括犯意），以其所有之門號0000000000號行動電話為工具，對外以「臭弟」為名，伺機販賣第一級毒品海洛因，而甲○○於96年2月11日15時30分許，在桃園縣桃園市○○○路○段○○巷內為桃園縣政府警察局中壢分局之員警查獲持有第一級毒品海洛因，遂向桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊員警表示欲提供毒品交易之線報供警方查緝，甲○○乃於96年
2月11日配合警方，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打予林泰澤所有之門號0000000000號行動電話，偽稱欲購買第一級毒品海洛因2錢，二人遂於電話中約定在桃園縣中壢市○○路○○○號前見面交易，嗣於同日20時30分許，林泰澤將欲販售予甲○○之第一級毒品海洛因2包及己施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（海洛因3包合計淨重6.92公克，空包裝總重1.61公克）裝置於其所有之峰牌香菸盒內，而攜至上開約定地點，員警上前盤查時，林泰澤隨即將內裝有第一級毒品海洛因3包之峰牌香菸盒丟棄於地上，當場為警查獲，並於林泰澤所駕駛之自用小客車上扣得其所有供販賣毒品所用電子磅秤1臺，而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○於警詢之證述具有證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡被告林泰澤及辯護人於準備程序中，雖認證人 溫靖彥 於警詢
時之證述不具有證據能力云云，而證人甲○○於本院審理時雖證述：伊被警察查獲後，警察叫伊要交出1個人出來，否則要辦伊販賣毒品，因為被查獲的前1天伊賭博輸錢有將毒品抵押在被告那裡，伊不知道要怎麼辦，只好說出被告云云。惟查：
⒈證人甲○○於本院審理中雖證述：警詢係受員警不當之引
導云云，惟員警對於證人甲○○訊問時已明確為權利告知，證人甲○○並無表示當日員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，於本院審理中經本院訊問對其不當引導之警員為何人，證人甲○○亦無法提出說明，證人甲○○此部分之證詞，已有可疑；再者，若證人甲○○係受員警之不當引誘，始為反於事實之陳述，然證人甲○○於96年4月25日檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後，仍為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人甲○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人甲○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人甲○○係親自向被告購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。
⒉另據本院勘驗證人甲○○之警詢錄音光碟，關於被告販賣
毒品之內容均為證人甲○○自行說出，並非員警引誘下證人甲○○始證述，未有警員恐嚇利誘之語氣，有勘驗筆錄
1份附卷可稽（見本院卷第119頁至第125頁），證人甲○○於偵、審中亦始終未主張警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人甲○○於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依證人甲○○基於自己之自由意思之證述而為記載。
⒊綜合以上情況判斷，證人甲○○警詢筆錄內容既係根據其
陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人甲○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人甲○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人甲○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人甲○○對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人甲○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人甲○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人甲○○於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人 廖翊 如於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然證人 廖翊如 所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證詞乃傳聞證據，仍均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議，本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，上開警詢證詞對被告而言，自有證據能力。
三、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本件證人甲○○、 林英志 於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核渠等製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
四、卷附之本院勘驗筆錄、法務部調查局96年3月16日調科壹字第09623022700號鑑定書、桃園縣政府警察局扣押物品清單、查獲現場照片、甲○○行動電話字條、門號0000000000行動電話之通聯紀錄、桃園縣政府警察局扣押物品清單、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局96年3月23日調科壹字第09623025260號鑑定書等物（見本院卷第119頁至第125頁、偵卷第21頁至第26頁、第37頁、第39頁至第55頁、第78頁至第83頁），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告、辯護人及檢察官所不爭執，依法得為證據。
五、扣案之第一級毒品海洛因3包、峰牌香菸空盒1個、門號0000000000號行動電話SIM卡1張、電子磅秤1臺，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給甲○○，被查獲的前1天伊與甲○○在桃園縣中壢市賭場賭博，甲○○欠伊3萬元而將2包毒品抵押在伊那裡，當天甲○○打電話給伊，表示要還伊錢，所以伊是要將毒品帶去還給甲○○，至於另1包粉末毒品是伊自己施用剩下的云云。經查：
㈠被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人甲○○於警詢及檢察官訊
問時證述：96年2月11日伊被警察查獲時，警察有叫伊供出上線，當天 伊有 打電話約被告出來，伊打電話時，警察就在伊旁邊，伊在電話中跟被告說還要「2」，指的就是2錢，伊叫被告帶下來，被告說好，伊就跟被告約在桃園縣中壢市○○路○○○號附近，那邊是1個朋友的家，被告大約在9點鐘到達那個地方，被告就在那裡被警察查獲了，伊與綽號「臭弟」的被告是經由朋友「 刁子 」介紹認識的，認識約2個星期，伊只知道「臭弟」使用門號0000000000號行動電話，「臭弟」住在臺北，地址伊不知道，伊知道「臭弟」有在販賣毒品海洛因，伊並沒有積欠被告金錢，被查獲的3包毒品也不是伊抵押在被告那裡，96年2月11日伊被警察查獲所持有的毒品也是向被告購買的等語（見偵卷第16頁至第18頁、第61頁至第62頁），核與證人即現場查獲警員林英志於檢察官訊問及本院審理時證述：當天是先查獲甲○○，有叫甲○○供出上線，甲○○說上線就是被告，並且主動打電話給被告，甲○○在電話中跟被告說要買毒品，但是電話中的實際內容伊聽的不太清楚，只可以聽到甲○○聯絡被告，問被告在何處，然後在哪裡碰面，甲○○在車上並沒有與被告談到賭債的事情，一路上他們都有聯絡，雙方有講了好幾通的電話，當時被告好像還在三重或是某個地方，被告說要下來，所以甲○○一直聯絡被告，問被告到了哪裡，被告有說他會開什麼車子，甲○○與被告就約在查獲地點，甲○○就帶伊過去現場，到了查獲地點看見有人，甲○○在車上看到被告，就說是這個人，伊就下車問被告是否叫林泰澤，被告說是，伊就過去盤查，被告馬上將香菸盒子丟在地上，伊就撿起來問是否是被告丟的，被告本來不承認，後來才承認是他的，伊在香菸盒子裡面有查獲毒品，在現場有問被告毒品是作何用途，被告說是他自己要用的，到了警察局後，被告想一想好像是甲○○釣他出來，就改口說是甲○○寄放的等語（見偵卷第63頁至第64頁、本院卷第83頁至第92頁），證人即現場查獲警員 陳正育 於本院審理時證述：當天查獲甲○○後，甲○○有主動說上線是叫「臭弟」的人，住在三重，伊請甲○○打電話約上線，甲○○就自己打電話給上線，兩人談話的內容伊忘記了，主要就是要和被告調毒品海洛因，甲○○在電話中不可能說出海洛因，只有說要軟的，至於是拿或賣，幾乎都不會提到，實際上的情形他們談話就是要交易，甲○○說交易的對象會開紅色的自用小客車，由三重南下中壢，車上會載著女友，在查獲現場也確有該部自用小客車，然後有1男1女下車，伊立刻出示證件，並且詢問被告身上有無攜帶違禁物品，被告將手上的毒品海洛因丟到地上，到了桃園縣中壢市○○路○○○號時甲○○並未下車等語相符（見本院卷第92頁至第100頁），又警方將被告丟棄於地上之檢體3包送鑑定之結果，確含有第一級第6項毒品海洛因成分（合計淨重6.92公克，空包裝總重1.61公克），有法務部調查局96年3月16日調科壹字第09623022700號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第37頁），是證人甲○○於96年2月11日配合警方，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打予被告所有之門號0000000000號行動電話，偽稱欲購買第一級毒品海洛因2錢，二人遂於電話中約定在桃園縣中壢市○○路○○○號前見面交易，於同日20時30分許，被告將欲販售予證人甲○○之第一級毒品海洛因攜至上開約定地點，員警上前盤查時，被告情急之下隨即將內裝有第一級毒品海洛因3包之峰牌香菸盒丟棄於地上，當場為警查獲等情，應堪認定。
㈡至證人甲○○於本院審理中雖證述：伊與被告是被查獲前的
幾個月在朋友那裡賭博認識的，伊本身有施用毒品，毒品是向叫「 阿蹦 」的人購買的，伊都叫被告「阿弟」，96年2月11日伊因為持有毒品被警察查獲，警察叫伊交1個人出來，不然要辦伊販賣，所以伊在晚上6時許打電話給被告，叫被告將伊放在被告那裡的2包毒品拿過來，伊在96年2月11日並沒有要和被告買毒品，因為96年2月10日晚上伊與被告在朋友「刁子」家中賭博，被告有借伊4萬元，伊就押了2包海洛因在被告那裡，警察叫伊交出東西，伊不知道哪裡有，後來伊想到有2包東西在被告那裡，所以才講出被告，伊不知道會害被告被起訴販賣云云（見本院卷第62頁至第69頁），惟查：
⒈證人甲○○於本院審理中雖證述：警訊係受員警不當之引
導云云，惟員警對於證人甲○○訊問時已明確為權利告知，證人甲○○並無表示當日員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，於本院審理中經本院訊問對其不當引導之警員為何人，證人甲○○亦無法提出說明，證人甲○○此部分之證詞，已有可疑；再者，若證人甲○○係受員警之不當引誘，始為反於事實之陳述，然證人甲○○於96年4月25日檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後，卻仍為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，證人甲○○於本院審理中翻異供述，顯有違常情；另據本院勘驗證人甲○○之警詢錄音光碟，關於被告販賣毒品之內容均為證人甲○○自行說出，並非員警引誘下證人甲○○始證述，未有警員恐嚇利誘之語氣，有勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第119頁至第125頁），參酌本件並無證據顯示證人甲○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人甲○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，並據證人陳正育於本院審理中證述：沒有跟甲○○說一定要交出上手，否則要以販賣毒品辦他，甲○○的上手的確是甲○○主動說出的等語（見本院卷第96頁），證人甲○○於偵、審中亦始終未主張警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人甲○○於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依證人甲○○基於自己之自由意思之供述而為記載。證人甲○○警詢筆錄內容既係根據其陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人甲○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人甲○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人甲○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人甲○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人甲○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。
⒉證人甲○○於本院審理中雖另證述：於96年2月10日晚間
6、7時許，伊與被告在桃園縣中壢市○○路600多號某處賭博，現場總共有幾個人伊不清楚，但是有3個人在賭博，是用骰子賭，後來只剩下伊與被告，另外1個人的名字伊不清楚，伊現金帶了3萬元輸掉了，被告又借伊4萬元，伊總共輸掉7萬元，7萬元都是被告贏走的，玩完了之後，伊沒有錢可以還給被告，因為被告自己也有在施用毒品海洛因，所以伊才將毒品海洛因2包抵給被告，1包海洛因是1錢，海洛因的形狀是壓成一團的塊狀，不是粉末，是被告叫伊抵押毒品的，伊約在晚上8、9點離開賭場的，伊離開時被告還在，伊有跟被告說給伊1天的時間，伊隔天就會還錢，當時市面上毒品海洛因的價格1錢約
3.7公克2萬元云云（見本院卷第67頁至第70頁），惟被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中卻分別供述：扣案之
3包毒品及電子磅秤均是「小古」的，「小古」於96年2月10日賭博輸給伊快要3萬元，因為伊跟「小古」不熟，所以才會將「小古」的毒品留在身上，後來「小古」說要還錢，伊才把「小古」押在伊那裡的毒品及電子磅秤還給「小古」，伊並沒有施用毒品；伊與甲○○前1天在桃園縣中壢市○○路○○○號2樓賭博，該處是1間賭場，伊只知道負責開門的人叫「刁子」，96年2月10日凌晨開始在該處賭博，伊進去大約半小時就開始賭，伊與甲○○是賭骰子，約有3、4個人一起賭，甲○○抵押2包毒品給伊，毒品是用夾練袋裝的，外型是白色塊狀，也有粉末，甲○○當天帶的現金約有4萬元，加上欠伊的，甲○○約輸了10萬元，甲○○欠伊的錢將近有4萬元，甲○○原本要再跟伊借錢，但是伊不肯，伊與甲○○有約定1天的時間還錢，伊記得是在96年2月10日快天亮的時候離開，伊沒有叫甲○○抵押毒品給伊，是甲○○自己要抵押，海洛因的市價約1錢2萬多元，另1包標示為0.6公克的粉末海洛因是伊自己的，電子磅秤也是伊的，因為伊隨時都會施用海洛因，伊每天都會控制自己施用的量云云（見偵卷第
10頁、第31頁、本院卷第36頁、第70頁至第75頁），觀諸被告與證人甲○○就96年2月10日賭博時間、證人甲○○當日究竟輸掉多少錢、證人甲○○為何要將毒品抵押予被告、抵押毒品之形狀等重大爭點，被告與證人甲○○所述之情節均有重大歧異，且被告與證人甲○○僅係一般朋友關係，對於賭博輸贏必定會錙銖必較， 然渠 等對於證人甲○○究竟積欠多少債務，均無法說出正確金額，證人甲○○於本院審理時之證述及被告之供述，均有重大瑕疵，而不足採信。
⒊另參酌桃園縣中壢市○○路○○○號所在之位置，若使用遠
傳門號之行動電話，其最近基地臺或可能使用之基地臺為桃園縣中壢市○○街○○○號3樓、桃園縣中壢市○○○路○○號10樓樓頂及屋突，此有遠傳電信股份有限公司97年5月28日遠傳（企營）字第09710506087號函1份附卷可稽，依被告於本院審理時供述：門號0000000000行動電話僅伊在使用等語（見本院卷第131頁），然依被告所使用之門號0000000000行動電話通聯紀錄，96年2月10日22時6分44秒起至同日22時11分13秒止，其通聯之基地臺位置均在桃園縣中壢市○○○街6、8號12樓頂樓，雖於同日22時11分19秒許，被告所使用之行動電話基地臺曾出現在桃園縣中壢市○○○路○○號10樓樓頂，惟於同日22時19分15秒許，被告所使用之行動電話基地臺位置又移轉至桃園縣中壢市○○○街6、8號12樓屋頂，顯見被告於96年2月10日在桃園縣中壢市○○路○○○號附近停留之時間僅為數分鐘，足茲證明被告供述於96年2月10日與證人甲○○在桃園縣中壢市○○路○○○號賭博數小時等情，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信；再者，另參酌證人甲○○於警詢及檢察官訊問時均證述：伊有跟被告買過2次毒品，96年2月10日伊有跟被告買毒品，就是伊96年2月11日被查獲的那些毒品，雙方約定在桃園縣中壢市○○路旁交易，約定於晚上比較多，是以1錢為單位，為25,000元等語（見偵卷第17頁、第62頁），雖被告於96年2月10日販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之部分未據起訴，惟觀諸被告於96年2月10日22時許僅出現在桃園縣中壢市612號附近數分鐘，核與證人甲○○於警詢及檢察官訊問時證述96年2月10日晚間曾在桃園縣中壢市○○路○○○號附近向被告購買第一級毒品海洛因等情相符，亦足以佐證證人甲○○於警詢、檢察官訊問時所為之證述，應具有可信度，是證人甲○○於本院審理中之證述，顯為偏頗被告之詞，不足採信。
⒋至於扣案之第一級毒品海洛因粉末1包（毛重0.6公克）
，被告辯稱：該包海洛因係其自己施用之物，因為方便拿取，所以才與另2包毒品海洛因放在一起等情（見本院卷第75頁），而證人甲○○於警詢、檢察官訊問時均證述：
96年2月11日伊是向被告表示還要「2」（指的就是2錢）」等語，是被告欲販賣予證人甲○○之毒品海洛因2錢，應係查獲之塊狀海洛因2包（即查獲標示為毛重3.2公克、4.0公克），而卷內並無其他證據證明扣案之第一級毒品海洛因粉末1包（毛重0.6公克）係被告所欲販賣之毒品，是就此部分，基於有利於被告之認定，應認係被告所施用之毒品。
㈢此外，查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人甲○○而獲得具體利潤之金額。然按，近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因交予他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平，易言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是本件被告基於營利之意圖而販賣上開海洛因一節，應堪認定。
㈣綜上論述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。查本件證人甲○○配合警方打電話向被告佯稱欲購買第一級毒品海洛因，本無實際購買毒品之真意，故即令被告信以為真，因而基於販賣之故意，攜帶毒品前往約定地點以進行交易，並著手實施販賣之行為，其亦難以真正完成毒品之買賣行為，故應僅成立販賣第一級毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。又公訴人認被告本件之行為為販賣第一級毒品既遂罪，尚有誤會，而未遂並非獨立之犯罪，僅是犯罪狀態，不生變更法條問題，併此敘明。另被告上開犯行，因證人甲○○欠缺購買真意而未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告販賣毒品之行為，不僅威脅他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，犯後復飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之第一級毒品海洛因3包，其中被告本欲販賣予證人甲○○之第一級毒品海洛因2包，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，惟因被告另涉施用第一級毒品罪嫌經檢察官起訴，本院於96年7月27日以96年度訴字第1296號判決諭知沒收銷燬在案，有本院判決在卷可參，自無庸重覆諭知沒收銷燬。另扣案之峰牌香菸盒1個及磅秤1臺為被告所有，被告雖否認為販賣毒品所用之物，惟如上所述，應為被告販賣毒品所用之物，峰牌香菸盒1個有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，電子磅秤係供被告交易毒品時秤量者無疑，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。未扣案被告所使用搭配門號0000000000之行動電話1支，係被告所有供販賣毒品所用之物，既無證據證明已滅失，爰應依同條例第19條第1項規定沒收，如不能沒收時追徵其價額（最高法院95年度臺上字第4105號、96年度臺上字第1038號判決意旨參照），至該支手機門號之ＳＩＭ卡亦已扣案，惟使用者向電信業者申辦租用門號，於開通上線後電信業者即將ＳＩＭ所有權移轉予使用者，有遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第09710300937號函附卷可參，是上開行動電話內所含之ＳＩＭ卡自應併予宣告沒收。
四、本件證人甲○○，於偵查中就所親身見聞被告是否有販賣毒品之事，具體向檢察官陳述並具結，於本院審理中經傳喚為證人，於具結後，竟然就此重要事實全盤否認偵查中之陳述，並虛構前揭警詢、偵查中所言係虛偽陳述等情，此部分證人甲○○是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵處，併與敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國97年7月7日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳可薇法官張淑華以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官鄭嘉惠中華民國97年7月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。