裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第524號民事判決
裁判日期：民國96年11月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第524號原告丙○○
甲○○被告乙○○訴訟代理人 吳世敏 律師
苗繼業 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年11月12日辯論終結，判決如下：
主文本院九十五年度執字第七八一號清償票款強制執行事件民國96年6月26日所作成如附表㈠之分配表，應變更為如附表㈡所示之分配表。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告丙○○、被告乙○○均為本院95年度執字第781號清償票款強制執行事件之執行債權人，原告甲○○為聲明參與分配人，執行債務人為訴外人 湯語婕 （原名為 湯玉煉 ）。本院95年度執字第781號清償票款強制執行事件，就訴外人湯語婕所有坐落於新竹市○○段○○○○○○號土地、同段2057建號房屋、2040建號房屋（以下統稱系爭不動產）拍賣後，民事執行處已於民國96年6月26日製作如附表㈠之分配表，其中表2次序8將被告之第三順位本金最高限額抵押權所擔保之一百五十萬元債權列為優先分配，且因此該次序八分配予被告六十九萬六千零六元，原告二人則因已無餘額，故皆未受分配。惟查，被告所有之第三順位本金最高限額抵押權係94年
11月7日所設定，然被告所執之債權證明即本院94年度票字第2073號本票裁定中卻清楚載明該本票乃訴外人湯語婕93年
6月30日所簽發，顯然債權發生之時點早於抵押權設定之時點，而被告與訴外人湯語婕之抵押權設定契約書復未約定該最高限額抵押權擔保之債權範圍包含之前已經發生之債權，依據最高法院86年度台上字第3392號、84年度台上字第1967號、82年度台上字第3144號判決意旨，被告之一百五十萬元債權不應優先分配，附表㈠之分配表竟作如上分配，顯有未妥。另據聞訴外人湯語婕虛偽設定抵押權以逃避原告之追償，實與被告間無債權債務關係，是被告就其與訴外人湯語婕之間是否確實有債權債務關係、借款關係存在、如何交付，實有舉證證明之必要。為此提起本訴，並聲明：
（一）本院95年度執字第781號清償票款強制執行事件96年6月26日所作成如附表㈠之分配表，其中表2次序8被告受分配之債權六十九萬六千零六元，應予剔除，不得列入分配，並應將剔除之金額分配予原告。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯如下：被告與訴外人 湯語捷 間之本票，雖係93年6月30日所簽發，然因94年間訴外人湯語捷仍陸續向被告借款，被告擔心償債能力，遂要求訴外人湯語捷提供擔保，訴外人湯語婕因而提出系爭不動產為擔保品，被告評估後認為尚能足額擔保債務之價值，同意受讓原第二順位本金最高限額抵押權人鍾楊麗容等人對訴外人湯語婕之債權一百二十萬元，並受讓取得第二順位本金最高限額抵押權，嗣後被告再與訴外人湯語婕協議，將訴外人湯語婕積欠未償之一百三十萬元本票債務，亦以系爭不動產設定抵押權，且該順位定為第三順位，此即第三順位本金最高限額抵押權設定之緣由。被告對訴外人湯語捷所有之本票債權確實存在，且94年間仍有借款往來紀錄。退步言之，縱使被告之本票債權不在第三順位本金最高限額抵押權擔保之內，亦屬普通債權，應與原告共同按照比例分配，而非全部分配予原告。因此，請求駁回原告之訴。
三、本件不爭執之事實
（一）本院95年度執字781號清償票款強制執行事件已於96年6月26日製作如附表㈠之分配表。
（二）本院95年度執字781號清償票款事件之強制執行過程（包含併入之95年度執字第2127號、95年度執字第15734號、95年度執字第11031號、96年度執字第6747號、95年度執聲1916號）以及94年度票字第2073號本票裁定、94年度執全字第1097號假扣押經過等情，皆如上開各該案卷所示。
四、本件爭點:
（一）本院95年度執字第781號96年6月26日分配表表2次序8所列被告優先分配之一百五十萬元債權，是否在被告就系爭不動產所設定之第三順位本金最高限額抵押權擔保範圍內？
（二）如果前項為否，該分配表中被告受償之六十九萬六千零六元是否全數應予剔除？又，剔除部分應分配予原告各若干金額？
五、本院之判斷：
（一）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及，最高法院84年台上字第1967號判例、86年度台上字第3392號判決可供參照。
查本件被告與訴外人湯語婕之間所設定之第三順位本金最高限額抵押權係94年11月7日所設定，且土地登記簿或最高限額抵押權設定契約書上，均未將抵押權設定之前已經發生之債權列入抵押權所擔保之範圍內，此有系爭不動產登記簿謄本、新竹市地政事務所96年10月18日新地登字第0960008779號函所附當時抵押權設定登記相關文件附卷可參。次查，被告所執訴外人湯語婕簽發之本票，發票時間為93年6月30日，未載到期日，視為見票即付，亦有附於本院94年度票字第2073號之本票影本可考。職是，上開本票之簽發日及到期日，顯然均在前述第三順位本金最高限額抵押權設定之前，既然該第三順位本金最高限額抵押權擔保之範圍並未及於設定前已發生之債權，原告主張被告之本票債權不得列為優先分配，即屬有理。
（二）承前所述，被告之本票債權固不得列為優先分配，但被告已舉本票裁定、資金往來匯款單為證，原告未提出積極證據證明被告之本票債權不存在，則被告之本票債權堪信屬實，應與其他普通債權依債權金額比例分配之。再者，原告甲○○雖聲明以二十六萬五千元於96年4月13日參與分配，但系爭不動產已於95年10月31日拍定，依法拍定後之參與分配人僅能就其他於拍定前已參與分配之債權人受償餘額而受清償，是以，原告甲○○部分能否獲得分配，自應視拍定前已參與分配之原告丙○○、被告受償有無餘額，方能認定其應獲分配之數額。再者，原告丙○○、被告之債權分別為八萬九千九百一十八元（其中八萬五千元為借款本金，另四千九百一十八元為計算至拍定繳款日止之利息）、一百三十萬元，被告雖辯稱一百五十萬票款均未受償，但被告已於答辯狀中自承設定第三順位抵押權時，未償票款為一百三十萬元，自應以此數額為據。因此，原告丙○○與被告之債權比例為0.0646:0.9354，以六十九萬六千零六元分配，則原告丙○○受分配金額為四萬四千九百六十二元，被告乙○○受分配金額為六十五萬一千零四十四元，因為均為不足額，原告甲○○部分即無法再受分配，爰將分配表變更為附表㈡所示。
（三）綜上，本件原告起訴為有理由。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及主張抗辯均與上開之論斷無關，不再一一贅述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年11月26日
民事第一庭法官李珮瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年11月26日
書記官朱苑禎