裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3549號刑事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3549號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許永昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第169號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5931號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○製造第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表編號
一、二所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號三至十一、十四所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、製造，意圖製造而栽種，亦不得持有大麻種子。竟為供己施用而生栽種大麻以製造大麻之犯意，自民國（下同）96年10月間起至98年4月15日止，先自網路上購得而持有大麻種子，隨即在臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓之租處內，參考網路上尋得栽種大麻之知識及技術與所購得之相關書籍，接續將大麻種子植入盆內，再架設抽風機、抽水馬達、燈泡等設備，並使用噴灑農藥器、計時器、化學肥料、棉岩等物材，對上開大麻種盆施以澆水、施肥、照光、剪枝、移盆等培養照護，令其發芽成苗而栽種出大麻植株。待首批大麻植株開花熟成起，甲○○即基於製造第二級毒品大麻之犯意，將每批熟成植株之大麻葉片剪下，於隱密處以自然風乾之方式，使去葉留花之大麻植株乾燥後，再剪下乾燥之大麻花，以此方式接續製造含第二級毒品大麻成分而易於吸用之大麻花，供己施用（施用第二級毒品部分，另案偵查中）。嗣於98年4月15日下午4時許，為警持搜索票前往上址搜索查獲，並扣得如附表編號一、二所示含第二級毒品大麻之物、甲○○所有，供栽種大麻所用之編號三至十一、十四及非供本案犯罪所用之附表編號十二、十
三、十五、十六所示之物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而法務部調查局就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附法務部調查局之毒品檢驗鑑定書（見原審卷第22頁），雖係由臺北市警察局松山分局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。
二、次按本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。而扣案物品均係警合法搜索扣押而得，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其明知大麻為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、製造，意圖製造而栽種，亦不得持有大麻種子，但為供己施用，便在事實欄所述之時間、地點，以事實欄所述之方式，栽種大麻，並待大麻開花熟成，將每批熟成植株的大麻葉片剪下，於隱密處以自然風乾之方式，使去葉留花之大麻植株乾燥後，再剪下乾燥之大麻花，以供解毒癮施用，且大麻花若未經風乾之乾燥過程，即難點火施用等情，均直承不諱，並有扣案如附表編號三至十一、十四所示栽種大麻所需之設備、物材等可資佐證。另扣案之植株與狀似煙草之葉片，即附表一編號一、二所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均呈第二級毒品大麻成分無誤，亦有該實驗室98年5月6日調科壹字第09823014290號鑑定書在卷可稽（見原審卷第22頁），堪認被告自白確與事實相符。被告持有大麻種子、栽種大麻，進而使大麻植株乾燥，再採集乾燥之大麻花等事實，堪以認定。
二、被告雖辯稱：其因罹患情感性精神病，才栽種大麻，施用大麻花以舒緩情緒，控制病情，並無製造大麻之意圖，也未製造大麻云云。惟按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言；又何者屬於該條所稱之「毒品」，同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項規定，大麻屬第二級毒品，被告將栽種成長後之大麻花予以加工，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完成，而應論以既遂犯。被告栽種大麻植株開花熟成後，即去除葉片，加以風乾，再採集乾燥後之大麻花，且大麻花需經上開乾燥加工過程，始能易於點燃吸用等事實，已經本院認定如上，被告既將含有毒品大麻成分之大麻花風乾使成易於吸用之大麻製品，渠所為已該當於「製造」第二級毒品大麻犯行無誤。否則，被告為產出易於吸用之大麻毒品而大量栽種大麻，若僅因栽種後之加工流程較為簡易，即不構成製造行為，則被告此等栽種大麻行為，亦無從成立毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供「製造」毒品之用而栽種大麻罪，顯不合事理之平。被告辯稱沒有製造毒品大麻行為，只是栽種大麻而已云云，不足採信。
三、被告之辯護人於本院審理時主張：按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑。最高法院著有93年度台上字第6855號判決可參。次查大麻植物可製造之毒品計有第二級第二四項大麻、第二級第二五項大麻脂、第二級第二六項大麻浸膏、第二級第二七項大麻酊、第二級第一五五項四氫大麻酚等毒品，其中可供吸食之大麻可直接摘取植株上之葉及嫩莖自然或吹風乾燥而得；另大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，四氫大麻酚則需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得。是大麻植株可製造之大麻毒品，非僅以大麻葉、花乾燥而得大麻煙草而已，尚有以其他不同製程而得之各種不同之大麻毒品。是製造者應指有一定之加工行為，使原料、原素成為易於施用之特定型態之成品而言。扣案物品僅栽種大麻之工具，並無製造大麻之器具，被告於收成後僅單純將大麻花放在陰涼處晾乾，並未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，亦未就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。依上開最高法院之見解，被告所為應不成立製造大麻罪。再大麻植株開花熟成後，其花、葉本即均呈第二級毒品大麻之成分，且大麻花、葉須乾燥後，始能易於點燃吸用，此乃大麻生物之本質，則是否任何人栽種大麻，待其開花成熟後，任其枯萎風乾即屬製造毒品，是原審判決混淆「栽種」、「製造」二者之概念自非允當云云。惟查：
㈠最高法院93年度台上字第6855號判決已載：製造毒品罪之「
製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。是依上開最高法院之判決意旨，是否該當於「製造」毒品行為，就本件而言應係指，被告有無將栽種成長後之大麻植物予以加工，使成易於吸用之製品而言，至有無以紙張、容器為包裝僅係該行為是否合於製造行為之判斷方式之一，並非未以紙張、容器製成品，即無製造行為，否則以化學合成製造完成之安非他命結晶，尚未以紙張、容器包裝，是否即認該製造行為尚未完成？查大麻植株開花熟成後，其花、葉本即均呈第二級毒品大麻之成分，惟大麻花、葉須乾燥後，始能易於點燃吸用，此係大麻生物之本質，是可供吸食之大麻可直接摘取植株上之葉、花經自然或吹風乾燥，亦屬大麻植株可供「製造」之毒品，此亦為辯護人所是認。
㈡被告已自承，栽種大麻，並待大麻開花熟成，將每批熟成植
株的大麻葉片剪下，於隱密處以自然風乾之方式，使去葉留花之大麻植株乾燥後，再剪下乾燥之大麻花，以供解毒癮，是被告係為吸食之用，特意栽種大麻，待大麻熟成後，以人為方式將含第二級毒品之大麻植株葉片剪下，惟此時之大麻植株仍非易於吸用之製品，故將之置於適當場所，以自然方式風乾為易於吸用之製品，是被告上開「以人為方式，將含第二級毒品之剪下葉片之大麻植株，置於適當場所以自然方式風乾」之行為，已使原不易於吸用之製品，成為易於施用之製品，而被告於警詢時亦自承，將之以放入煙斗點燃吸取其煙霧之方式施用（見偵查卷第12頁），核其所為已該當於上開最高法院判決意旨之「製造」行為。至辯護人所指栽種大麻者，待其開花成熟後，任其枯萎風乾之行為，與被告於栽種熟成後特意摘下，並置於適當場所風乾之行為，結果固有可能相同，惟行為尚有不同，自難相提併論，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、按被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效，修正後該條規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，比較修正前同條原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，自應適用舊法之規定。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告先前持有大麻、大麻種子及意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自96年10月間起至98年4月15日查獲日止，在租處持續栽種大麻，並製造易於吸用之大麻花毒品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。
六、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：㈠卷附扣案大麻之鑑定報告係警察機關依法委請鑑定，衡諸前揭證據力㈠之說明，上揭鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。原判決對上開鑑定報告依刑事訴訟法第159條之5規定謂有證據能力，尚有違誤。
㈡按所謂「供犯罪所用之物」依凡在實施犯罪行為中，所直接使用之物，皆屬之，申言之，供犯罪所用之物祇須其供實施犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者，即克相當。扣案附表編號十二、十三所示日誌、筆記本，固有被告栽種大麻過程之記錄，惟非被告栽種大麻直接所使用之物，此與警查獲，經警將被告種植之大麻予以拍照、編號之性質相當，應屬被告犯罪之證據，毋庸沒收。原審將之與被告種植大麻所用工具併予沒收，尚有未洽。被告上訴主張無製造之意圖與行為，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告警詢時自稱高中畢業，智識程度非低，明知毒品對社會危害至大，罹患精神病症，不思尋醫治療，竟栽種大麻植株進而製成易於吸用之大麻花毒品，以供施用減緩病情之犯罪動機與目的，且扣案植株高達402株，可證其栽種規模甚大，惟其犯罪後尚能坦認大部分犯行，且所製造之毒品亦僅供己施用而未流出市面，未取得任何不法利益，被告亦於審理時表明其悔意，犯案後態度尚稱良好，暨其素行、生活狀況、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號一、二所示之大麻植株、大麻葉，均含大麻成分，係毒品危害防制條例所指之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。惟包裝大麻葉之包裝袋係警查獲後所包裝，非被告所有之物，毋庸沒收。又扣案如附表編號三至十一、十四之物，均係被告所有，供其栽種大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收，且因上開沒收之物皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。另扣案編號十二、十三所示之物，僅係被告犯罪之證據，非屬被告犯罪所用之物，另為警一併扣案之編號十五、十六所示之物，雖均為被告所有，惟係供其施用毒品或個人所用，與栽種大麻行為無關，又非違禁物，均不予宣告沒收，附此敘明。
七、公訴意旨雖另認被告不思正途，製造毒品施用，顯有犯罪習慣，而建請諭令被告刑前強制工作云云。然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。依本院上開犯罪事實之認定，被告栽種、製造大麻之規模雖巨，但並未販賣獲利，且犯罪手法單純，並未表現出危險性格或有證據足資證明被告有犯罪之習慣，而應以強制工作預防再犯之必要性，故本院認如主文所示之刑已足以達成懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要，末以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年10月28日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國98年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文條文修正前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────┐│編號│物品│├──┼──────────────────┤│一│大麻植株肆佰零貳株。│├──┼──────────────────┤│二│大麻葉淨重捌貳點叁貳公克。│├──┼──────────────────┤│三│抽風機壹臺。│├──┼──────────────────┤│四│抽水馬達陸臺。│├──┼──────────────────┤│五│燈泡拾個。│├──┼──────────────────┤│六│燈罩叁個。│├──┼──────────────────┤│七│磅秤壹個。│├──┼──────────────────┤│八│噴灑農藥器壹組。│├──┼──────────────────┤│九│計時器伍個。│├──┼──────────────────┤│十│化學肥料壹箱（內含肆罐）。│├──┼──────────────────┤│十一│插枝用棉岩壹箱。│├──┼──────────────────┤│十二│日誌（含記事紙張）壹批│├──┼──────────────────┤│十三│筆記貳本│├──┼──────────────────┤│十四│園藝工具壹箱。│├──┼──────────────────┤│十五│大麻吸食器貳組（起訴書誤載為壹個）│├──┼──────────────────┤│十六│電風扇貳臺│└──┴──────────────────┘