裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第234號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告盧毓芳選任辯護人汪玉蓮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第276號），本院判決如下：
主文盧毓芳共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）與 翁志偉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與翁志偉連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與翁志偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與翁志偉之財產連帶抵償之。
事實
一、盧毓芳前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第1110號判處應執行有期徒刑1年1月，並經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴確定。又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度訴字第290號判處有期徒刑7月確定，上開二案接續執行，於民國100年8月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，於100年10月30日縮刑期滿，上開假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。盧毓芳與翁志偉（翁志偉所涉販賣毒品罪部分，業經本院判決有罪確定）於101年間為男女朋友，其明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣，亦知翁志偉平時係販賣第一級毒品海洛因以營利。緣於101年7月17日上午7時20分許， 林書全 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打翁志偉持用之門號0000000000號行動電話，向翁志偉表示欲購買第一級毒品海洛因施用，因翁志偉當時在外不便與林書全交易，遂請林書全直接以電話和盧毓芳聯繫，翁志偉隨即撥打電話央請盧毓芳代為交付毒品與林書全，及向林書全收取新臺幣（下同）500元；盧毓芳旋於101年7月17日上午7時21分14秒後之某時，接獲林書全來電，得悉林書全欲向翁志偉購買海洛因解除毒癮，竟基於與翁志偉共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，依翁志偉上開指示，與林書全約定地點後，於掛完電話1小時內之某時，前往嘉義縣○○鎮○○○道路旁魚池附近，將翁志偉所有之第一級毒品海洛因1包交付與林書全，並向林書全收取500元，待完成交易後，盧毓芳隨即返回將500元交付與翁志偉。嗣因翁志偉持用之上開行動電話門號為警實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及辯護人於本院審理時，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均表示無意見（見本院卷第48頁正面、第72頁正面），迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據並無不當，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、事實認定部分：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見102年度偵緝字第276號卷第35至36、41至42頁、本院卷第47頁正面、第71頁背面、第86頁背面、第88頁正背面），核與證人即購毒者林書全、證人即共同正犯翁志偉於偵查時之證述情節相符（見101年度偵字第5892號卷第96至98、105至107頁），此外，尚有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、本院101年度聲監續字第165號通訊監察書暨附表各1紙在卷可稽（見警卷第93頁、101年度他字第758號卷第9頁、101年度聲拘字第135號卷第10至11頁），足徵被告之自白應出於任意性，核與事實相符。
(二)按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。查本案中係始於證人林書全先與共同正犯翁志偉達成交易海洛因毒品之合意，隨後翁志偉即央請並指示被告代為交付海洛因1包與林書全，及向林書全收取500元，嗣被告便攜帶翁志偉所有之海洛因1包至上開地點交付與林書全及收取500元等情，業經本院認定無訛，參之被告於偵查及本院準備程序時所為供詞，其主觀上對翁志偉與林書全係進行海洛因之交易顯屬知情（見102年度偵緝字第276號卷第36頁、第41至42頁、本院卷第47頁正面），可見被告與翁志偉間，就本案交易海洛因毒品之構成要件行為，已具有犯意聯絡及行為分擔至明。
(三)另按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，惟可摻入稀釋物分裝，以增加份量，又買賣之價格輒因貨源是否充裕、查緝是否嚴緊、雙方關係之深淺、對方之資力、需求量、對行情之認知及風險之評估等，而有差異，並非固定。然販賣毒品，刑責甚重，政府查緝甚嚴，苟非為圖利，衡情當無甘冒刑事訴追之風險，與人交易之理，是有償交易海洛因，除有非出於意圖營利之反證外，殊難認無營利之意圖。觀以本案當時被告與翁志偉為男女朋友關係，且翁志偉於偵查時亦坦認：500元的海洛對方可以買到不到0.1公克的海洛因，伊賺取的利益，就是對方應得之毒品份量，挖一些留給自己用，伊沒賺價差等語（見101年度偵字第5892號卷第104頁），況被告亦不否認其知悉本次翁志偉係販賣毒品與林書全一情（見本院卷第47頁正面），此外，被告與翁志偉於查獲前3至4個月內，均係共同前往向渠等之毒品上游 王聰裕 購買毒品，復於此段期間，被告亦知悉會有翁志偉之友人來向翁志偉拿毒品等節，已據被告於本院準備程序中供承無訛（見本院卷第47頁背面），是本諸經驗法則，綜合前揭情狀研判，翁志偉所持有之毒品既屬有進有出之狀況，被告本身亦為毒品之施用者，當知翁志偉為支應購買毒品之開銷，向來應有以販賣第一級毒品海洛因營利之情形，縱使被告無法確知翁志偉獲利為何，亦同。因此，被告既知翁志偉係販賣海洛因牟利，本案中猶為翁志偉送交海洛因與林書全並收取500元，依其情形已參與販賣第一級毒品犯罪之構成要件行為，自應負共同正犯之責，縱使被告所收取之500元事後已交付與翁志偉，亦未分得任何利益，仍不影響其刑責之成立。
(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前所為持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同正犯翁志偉間就本案販賣海洛因之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，業如上述，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
(二)被告有如事實欄一所載之前科及徒刑執行完畢紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除就販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，應就其餘法定刑部分加重其刑。
(三)另毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。然被告就本案犯行，既係與翁志偉共同犯之，而本次販賣之毒品亦為翁志偉所提供，又係經對翁志偉所持用之行動電話實施通訊監察後破獲，始再查獲被告參與本案犯行，依上說明，被告即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(四)再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，而查被告就本案販賣第一級毒品犯行，業於偵查及審判中皆自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就本罪法定刑中死刑、無期徒刑部分減輕其刑，且就罰金刑部分，則先加後減之。
(五)又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。以本案而言，被告販賣海洛因之次數僅有1次，獲利非鉅，僅為500元，且係與他人共同犯之，再就被告於本案之角色而言，其並非初始起意販賣者，況斯時共同正犯翁志偉為其男友，被告係偶然在翁志偉央請下，始允諾前往交付毒品及收取價金，故被告對本案犯行之遂行，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論。從而，經本院考量再三，認被告上開犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同情而顯可憫恕，縱已依毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，就本案酌量減輕其刑，並遞減之。
(六)爰審酌被告高職畢業之智識程度，明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，仍無視於毒品對於他人之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣予他人施用，已危害社會治安及國民健康，惟被告就本案坦白犯行，犯後態度尚可，兼衡被告本案中販賣海洛因之所得及數量非多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(七)沒收之說明：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而本項沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決、97年度台上字第409號、92年度台非字第297號、92年度台上字第4507號判決可參）；再者，本規定因本質上為義務沒收，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院96年度台上字第3060號、91年度台上字第2419號判決可參）。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；倘共同正犯之一人供犯罪所用之物未經扣案，若無證據證明業已滅失而不存在，本於上述法理，亦應就該物與其他共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院100年度台上字第6624號判決可參）；且本項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第3060號裁判可參）。
2.未扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），依上揭事證，屬共同正犯翁志偉用以為本案販賣毒品犯行時所使用之物，且為被告翁志偉所有，業經其於偵查時供承在卷（見101年度偵字第5892號卷第58頁），在無證據可資證明此行動電話（含SIM卡）已滅失之情況下，被告既與翁志偉就本次犯行成立共同正犯，參諸上開實務見解，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應諭知被告與翁志偉連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，應與翁志偉連帶追徵其價額；此外，未扣案之本次販賣第一級毒品所得500元，係共同正犯翁志偉因本案犯行所得之物，依上相同說明，亦應諭知被告與翁志偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與翁志偉之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國103年8月29日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官林新益法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月29日
書記官吳念儒錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。