裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1104號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1104號上訴人即被告 李宗倫 選任辯護人 黃致穎 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因偽證案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第
442號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知於民國107年6月5日17時許在高雄市○○區○○路○○○巷○○號 林發洋 住處，以新臺幣（下同）1千元向林發洋購買第二級毒品甲基安非他命，林發洋向甲○○收取1千元，尚未將甲基安非他命交付甲○○之際，即於同日17時
5分許為警查獲。詎甲○○竟基於偽證之犯意，於107年12月11日，在臺灣橋頭地方法院107年度訴字第379號審理林發洋涉嫌違反毒品危害防制條例案件（下稱販毒案件，林發洋販賣第二級毒品部分業經判處罪刑並經本院駁回林發洋上訴確定）中，在該院刑事第五法庭，就案情有重要關係事項，甲○○以證人身分供前具結後，虛偽證稱：「（問：當天為何到林發洋住處？）答：他說要跟我借2,000元。」、「（問：所以你去林發洋住處的目的是給他2,000元？）答：
就是去他家借他2,000元…。」、「（問：你到林發洋住處後，刑事組就進去攻堅了？）答：我拿2,000元給林發洋時，刑事組就進去攻堅了。」、「（問：所以你去林發洋家裡，是要給林發洋2,000元，然後警方就進去了嗎？）答：警察誤認為是我要跟林發洋買毒，結果不是。」等證詞，足以妨害國家司法權之正當行使。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第69頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理時自白承認（見原審訴字卷第332、339頁），並有被告於販毒案件警詢、偵查及審判中以證人身分所為之證述（見偵二卷第3-7、19-29、21-29頁、影訴卷第55至64頁）、被告於107年12月11日販毒案件之證人具結結文（見影訴卷第104頁）、販毒案件之被告林發洋於該案偵查及審理中之陳述（見偵一卷第11-13頁、143-144頁、影訴卷第87-94頁）及販毒案件之證人齊興宇於該案偵查及審理中之供述（見偵一卷第37-38頁、影訴卷第8-22頁）在卷可稽，另有原審勘驗被告於販毒案件107年12月11日審判程序法庭錄音附卷可憑（見原審訴字卷第136-149頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，並有前開補強證據可佐均堪予採信。另查：
㈠被告上訴改口否認本件犯行，被告及辯護人辯稱（見本院卷第13-15、23-28、89-93、143-151頁）：
⒈被告因向販毒案件被告林發洋購買毒品，可能涉嫌違反毒品
危害防制條例第10條第2項施用毒品罪或第11條第2項持有毒品罪，本有拒絕為任何證詞之權利，且有不自證己罪原則適用，而享有不供出犯罪經過之特權，原審忽略被告前開憲法上所保障之權利，驟然論斷被告該當偽證罪，判決顯有違背法令。
⒉被告於販毒案件審判程序開庭當天有服用精神疾病藥物，因
而導致胡亂陳述，有醫師所開立之診斷證明書、病歷及身心障礙鑑定表可證；又被告為智能不足之精神障礙人士，國中未畢業而僅有國小程度，更有妄想、幻聽、易受他人引誘而為行為等特點。為此聲請向國軍高雄總醫院鑑定被告於行為時能否理解具結文之意思、被告於販毒案件審判程序中能否理解審判長對被告所諭知及解釋之內容，及被告當時能否正確認知故意為不實陳述後所可能產生之法律效果云云。
㈡經查：
⒈按證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事
追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文。查被告於販毒案件107年12月11日審判期日，於作證及具結前，業經該案審判長告以刑事訴訟法第181條之要旨，並告知被告：「…證人作證要說實話，故意說謊會有偽證罪的處罰，所以如果等會就問的個別問題，你講實話會導致你自己被追溯（訴）處罰，就是被警方偵辦或是被檢察官起訴那些的，這樣的情況的話，你可以就那個問題說，這個問題我有利害關係，我不回答，這樣可以，清楚嗎？」被告表示：「清楚」等語，此有原審勘驗販毒案件審判程序法庭錄音之勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴字卷第136-138頁）。依據上開證據資料，販毒案件審判長業於被告具結作證前，詳向被告明確告知刑事訴訟法第181條之權利，且被告亦表示知悉上開權利後始具結作證，被告就此部分提起上訴，主張販毒案件審判長於審理中未告知其有拒絕證言之權利云云，即屬無據。
⒉次按被告固依刑事訴訟法第161條之1規定，得就被訴事實指
出有利之證明方法，並依同法第163條第1項規定，由被告或其辯護人聲請調查證據；然依同法第163條之1第1項及第
163條之2規定，聲請調查證據應具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，如有不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者、同一證據再行聲請者，應認為不必要，法院得以裁定駁回證據調查之聲請。經查：
⑴被告固提出身心障礙鑑定表並辯稱行為時有服用國軍高雄榮
民總醫院開立之精神疾病藥物云云（見原審審訴卷第161頁、原審訴字卷第135-136頁、本院卷第70-71、81頁）。然查：被告於偵查中曾陳稱是有人恐嚇其要幫林發洋脫罪，所以才在法院作證時亂講（見偵三卷第38頁），則被告究係因為服用精神疾病藥物抑或因前開情形而為不實陳述，已有可疑。其次，依據國軍高雄榮民總醫院函送被告「107年間各次門診時間及開立藥物使用頻率病歷資料」（見原審訴字卷第171-176頁），該醫院函詢已說明被告「107年就診期間，均未提及服藥後意識不清、對於自身行為舉止及說話內容無法回憶情況。」而被告係於107年間之8月17日（開立7天藥物）、8月22日（開立9天藥物）、8月31日（開立21天藥物）、12月14日（開立28天藥物）前往就診，但被告竟於本案表示：其於販毒案件107年6月25日偵查中以證人身分具結作證當天，有服用精神疾病藥物才會講錯（見偵三卷第37頁下段起至38頁上段，原審訴字卷第140-141頁勘驗筆錄），然依據國軍高雄榮民總醫院前開函覆，並無被告於10
7年6月25日前之就診及開立藥物記錄，其有無服用前開藥物，更有可疑；再以被告係於107年8月31日就診開立21天藥物，相距販毒案件107年12月11日作證時，已有二個半月，該21天份睡前藥物如依醫矚每日服用，應已服用完畢，因此，被告於偽證行為時是否有服用藥物，並無實據。
⑵再者，被告係服用「悠然」、「優達平」及「樂必眠」三種
藥物，依仿單記載，上開藥物副作用涉及精神障礙者，分別為暈眩、定向力障礙（悠然）、思考異常2％（優達平）、幻覺1％-10％、精神紊亂0.1％-1％（樂必眠），然其藥效（即半衰期及藥物動力學記載）則分別為12-18小時（悠然）、6小時（優達平）、0.7至3.5小時（樂必眠），此有國軍高雄榮民總醫院就被告服用藥物查詢之函覆可考（見原審訴字卷第215-222頁）。另依原審勘驗販毒案件107年12月11日下午2時30分審判程序法庭錄音之筆錄所示，被告陳稱作證當日「我上班的時候有吃一包藥」（見原審訴字卷第144頁），姑不論被告抗辯行為時有服用前開藥物為不可採，縱認被告白日上班時有服用前開藥物，然至當日下午開庭時所經過時間，以前開藥物副作用發生之比例及半衰期而言，能否導致被告行為時產生精神障礙致無具結能力，亦有可議。
⑶綜上，被告對於其行為時因服用精神疾病藥物導致不實陳述
，並致使精神障礙而無具結能力所為抗辯，為不足採，被告及其辯護人另就此部分聲請鑑定，本院審酌後認無必要，爰駁回此部分之聲請。
⒊按證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一
、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。刑事訴訟法第186條定有明文。證人因精神障礙致不解具結意義及效果應如何調查、認定及其是否符合不得具結之要件，如法院審酌後認為證人有刑法第19條情形，應對該證人踐行是否符合上述規定之證據調查（例如為司法精神醫學鑑定），否則即有調查未盡之裁量瑕疵；除此之外，法院應依合義務裁量並以自由證明之方式就證人有無具結能力進行調查。事實審法院於具體個案中，如證人於作證時有處於理解缺陷之狀態或疑義，應審查其是否有無因精神障礙而導致不能具結之情形，並於該證人作證期間之適當時點，判斷其有無陷於理解上之障礙，如有該等情形而足認定證人有理解障礙時，即得命該證人不予具結（德國法制及實務即採此見解，可供作我國刑事訴訟法第181條之審查標準，M-GStPO/Schmitt,63.Aufl.2020,§60Rn.1-6;KK-StPO/Slawik,8.Aufl.2019,StPO§60Rn.5-7;BeckOKStPO/Huber,37.Ed.1.7.2020,StPO§60Rn.3,4;MueKoStPO/Miaer1.Aufl.2014,StPO§60Rn.11-16）。
⑴經查：被告於行為時未能證明其因服用精神藥物而導致精神
障礙，且無踐行司法精神醫學鑑定之必要，業如前述。另依原審勘驗販毒案件107年12月11日下午2時30分審判程序法庭錄音之筆錄所示（見原審訴字卷第137-148頁），被告於107年12月11日販毒案件以證人身分受交互詰問時，對查獲當時相關細節、為何與其在107年6月25日偵查中以證人身分具結作證內容不一致等節，均能一一指明，並無雜亂無章或答非所問情形；針對被告具結能力有無之認定及闡明，該案審判長於被告朗讀具結文後，亦已告知被告「好，證人你現在剛剛念的那個內容跟簽的結文的目的齁，就是透過這個程序，保證你等會所說的話都會是實話，這樣清楚嗎？」「阿距離案發當時有一點時間，如果，問你的問題你就仔細聽，阿幫我們回想一下，如果你仔細想了還是想不起來，你就說你不記得，如果記得的話，請務必跟我們講清楚，好不好？」（見原審訴字卷第138頁）；審判長就檢辯雙方交互詰問提示該案相關筆錄彈劾被告所為證述時，亦能請被告注意筆錄與交互詰問何處有不一致（見原審訴字卷第140頁）、針對被告行為時有無服用藥物抗辯部分亦能向被告一再確認（見原審訴字卷第140、141頁）。
⑵依據前開證據資料，販毒案件審判長已於被告於該案作證時
，對被告盡其訴訟照料及闡明義務，並注意被告作證時之狀況；而被告於販毒案件作證時，亦能就本案重要關係事項切合問題一一回答並解釋歷次陳述何以不一致之緣由，揆諸前開說明，本院審酌後原審業已善盡合義務裁量責任，且已足資證明被告行為時並無陷於因精神障礙而無具結能力情形，被告及辯護人此部分所辯，仍不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠按刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要
關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪責，所謂與案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，必證人就此種事項為虛偽之陳述，有使裁判陷於錯誤之危險，且刑法上之偽證罪不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。查被告於販毒案件審理中，就販毒案件被告林發洋有無販賣甲基安非他命予被告之事項作證，此乃攸關判斷販毒案件被告林發洋是否涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之重要關係事項，然被告以證人身分供前具結，其後為事實欄所載之虛偽證述，自有使販毒案件之裁判陷於錯誤之危險，而足以影響法院審判結果之正確性，縱前開案件審理結果未採信被告之證詞，揆諸上揭說明，仍不影響被告偽證罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
㈡刑之加重、減輕⒈累犯部分：
⑴被告前於102年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有
期徒刑4月確定，於103年1月8日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，認無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⑵被告就此部分提起上訴，主張無累犯之適用，辯稱：被告先
前係觸犯竊盜罪而非煙毒案件，原審認為本案巳經無法用一般法定刑矯正被告觸犯毒品危害防制條例行為之惡性（本院查被告應係於販毒案件犯偽證罪），誠已有所疑問，被告先前亦未曾有觸犯偽證罪之情，原審貿然認定被告行為該當累犯而必須加重其刑，已有違法不當云云（見本院卷第14-15頁）。
⑶按依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「
不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。
⑷經查：本案犯罪類型為偽證罪，固與被告先前所犯竊盜罪為
不同類型，然而罪質相異之非同類累犯仍屬刑法第47條之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用，是被告以前犯竊盜、後犯偽證罪不應論以累犯云云，顯有誤解。其次，販毒案件被告林發洋所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑及無期徒刑，如因被告偽證結果，將使重大刑事案件國家之審判權產生不正確行使，甚而造成冤獄可能，其情節不可謂不重大，且被告於販毒案件經該案審判長告知不得偽證之旨，仍執意為之，足見被告有僥倖心態，其刑罰反應力薄弱，又偽證罪之法定最輕本刑為有期徒刑2月，如以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，原審論以被告累犯，於法尚無違誤，被告此部分上訴，並無理由。
⒉另按刑法第172條規定，犯第168條至第171條之罪，於所
虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑。查被告所虛偽陳述關於販毒案件被告林發洋販賣第二級毒品部分，該案被告林發洋經法院判處罪刑後，業經本院於108年5月29日以108年度上訴字第360號駁回該案被告林發洋之上訴，而於108年6月18日確定，有販毒案件被告林發洋之刑事判決及前案紀錄表可考（見原審卷第181-203、355-383頁）。被告於販毒案件確定後之109年4月16日原審審判程序中承認偽證犯行，自不符合前開減輕或免除其刑之規定，併此指明。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告違背證人據實陳述之義務
，浪費司法資源，行為可議，惟念被告於原審審判中終知坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其所為之虛偽證詞終未獲前開案件承審法官採納，亦未造成錯誤裁判結果，犯罪所生危害並未擴大，兼衡其於原審審判中陳稱之教育程度、家庭經濟等一切情狀，量處有期徒刑4月。經核原審認事用法，並無不合，量刑及沒收亦屬允當。
㈡被告提起上訴，主張販毒案件未對被告告知刑事訴訟法第18
1條之權利、被告行為時不具具結能力並聲請鑑定、原審適用刑法第47條有誤云云，經本院審查後認俱無理由，業如前述。另被告上訴指摘原審量刑過重云云，按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。
關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，第二審上級審本於覆審制審查下級審之刑罰裁量事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。查原審對被告之量刑，已於理由審酌前述一切情狀，並詳予說明其理由，又無逾越職權或違反罪刑相當原則。
是被告就此部分提起上訴，亦無理由。
㈢綜上，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月18日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。