裁判字號：最高法院98年台上字第6883號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八八三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一一八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九七一四、一九七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由乙○○販賣第二級毒品及甲○○部分（即原判決事實欄部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○分別有原判決事實欄記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之科刑判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品，未遂罪刑（有期徒刑四年），另適用刑法第五十九條之規定，論處乙○○販賣第二級毒品罪刑（有期徒刑五年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：伊受甲○○之託，兼因適欲南下高雄訪友，乃攜甲○○託交之款項新台幣（下同）二萬五千元，前往高雄地區代甲○○購買本件毒品，原判決復認定伊以每顆二百五十元之價格販入毒品等情，足徵伊無營利之意圖，原判決就此部分論處伊販賣第二級毒品罪，自有證據調查未盡、理由矛盾等違法。甲○○上訴意旨則以：㈠乙○○於第一審法院羈押訊問時所為陳述，並未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據，原判決採納該陳述而為不利於伊之認定，即與證據法則有違。㈡乙○○、 丁宇信 均無長期保存搖頭丸之經驗或習慣，二人所稱搖頭丸易受潮、保存不易云云，僅為個人主觀之意見，不得採為不利上訴人之證據。原審復未調查乙○○、丁宇信所為不利於己之供述，是否無瑕疵並與事實相符，亦未說明如何能為其犯罪證據，自悖於證據法則，並有理由不備之違法。㈢伊於第一審民國九十六年二月一日審理期日否認有本件販賣搖頭丸之犯罪事實，並答稱自為警查獲時起迄法院訊問時止已經一天一夜未睡覺，且於原審陳稱羈押訊問內容不實在等語，原審未為調查釐清，遽採為認定犯罪事實之基礎，亦與證據法則不符，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣伊因貪圖便宜及便利，乃一次購買二萬五千元之搖頭丸供己施用，而搖頭丸之施用頻率及劑量，因人而異，原判決未說明伊之辯解如何不足採，復未敘明其如何有營利之意圖，亦有理由不備之違誤各云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，本件上訴人等如何有原判決事實欄所記載販賣第二級毒品（既、未遂）之犯罪事實，已據甲○○於原審準備程序期日及審理期日迭次供承確向乙○○購買毒品，然不知乙○○到何處購買等語（原審卷第三十五、七十八、一二七頁）。原判決並依憑乙○○所為收受甲○○為購買搖頭丸一百顆而交付二萬五千元之供詞、甲○○在原審供陳之情節，及內政部警政署刑事警察局九十五年十月二十五日刑鑑字第０九五０一四五九八六號鑑定書、扣案原判決附表編號⒈所示之第二級毒品、同附表編號⒔所示之行動電話等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人等各有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人等在原審矢口否認有本件販賣第二級毒品（既、未遂）之犯行，乙○○所辯受甲○○之託而代為購買搖頭丸，並未獲取任何利益；甲○○辯稱：購入之搖頭丸係供自己施用，並無販賣意圖各等語。何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷內資料予以指駁。並敘明：上訴人等如何具有營利之意圖（原判決理由貳、甲、）；公訴意旨雖以上訴人等涉嫌共同販賣第二級毒品，然尚無證據足以證明上訴人等之間就販賣搖頭丸部分有犯意之聯絡，檢察官認二人為共同正犯，尚有未洽；上訴人等基於販賣之目的而向上手販入毒品，應不再論以運輸毒品罪，惟因檢察官認與上揭有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等旨。原判決所為論斷及說明，核與證據法則並無相悖，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備、理由矛盾等違法情形存在。乙○○上訴意旨及甲○○上訴意旨㈡㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查，此時其等供述之身分既為證人，檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。苟非以證人身分接受訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍無該條規定之適用。經查，乙○○、丁宇信因涉嫌販賣第二級、第三級毒品，經檢察官聲請羈押，於九十五年九月一日，均以被告身分在第一審接受羈押訊問（聲羈卷第四頁至第九頁），乙○○、丁宇信當時既非以甲○○所涉案件之證人身分應訊，法官未命二人具結，自無違法。而乙○○、丁宇信於第一審業經以證人身分到庭具結作證，並接受詰問（第一審卷第八十九至九十三頁），原判決復已先敘明乙○○、丁宇信於審判外之陳述，如何具有證據能力之旨（原判決理由壹），採納乙○○、丁宇信前於羈押訊問時之陳述為認定甲○○犯罪之基礎，自無適用證據法則不當之違法。再查，甲○○於第一審法院羈押訊問時供稱「（你在九十五年八月三十一日有請乙○○到高雄去調一百顆搖頭丸？）有，但是我還沒有販賣」、「（你買那麼多的搖頭丸要做何用？）我是要自己施用，也有想要賣，祇是還沒有賣出去」、「（如果事後要販賣，你準備搖頭丸一顆多少錢販出？）三百或三百五十元賣出」、「因為有一些酒店上班的小姐會來問我有無這些東西，剛好又遇到乙○○，她有貨源，我就想說買來賣給這些酒店小姐」（聲羈卷第十頁至第十二頁）；並於原審迭次供承確向乙○○購買毒品，然不知乙○○到何處購買等語（原審卷第三十五、七十八、一二七頁）。雖甲○○於第一審曾陳稱「我沒有想要賣，當天我被警察抓，到法院時，我已經一天一夜沒有睡覺，我沒有這樣說」云云（第一審卷第九十四頁），惟嗣於第一審之審判長提示該羈押訊問時所為陳述並告以要旨，且詢以有何意見後，甲○○答稱「沒有意見」，復稱無證據請求調查等語（第一審卷第九十七頁、第一五七頁），就其於羈押訊問過程中之精神狀態，並無任何爭執，亦未指摘其因受疲勞訊問或其他非法方法致為非任意性陳述之情事。再甲○○原審所稱在羈押訊問時所為陳述不實在云云（第一審卷第九十四頁），僅止於爭執羈押訊問時所為陳述之證明力。原審未為不必要之調查，依憑甲○○在第一審羈押訊問時所為自白，並斟酌其他事證而為不利甲○○之認定，難認有證據調查未盡之違法。甲○○上訴意旨㈠㈢就原判決已詳為說明之事項，徒以個人之說詞，漫意指摘原判決違法，殊非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係對屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而任意之指摘，或為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等有關販賣第二級毒品（既、未遂）部分之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
乙○○共同販賣第二級毒品部分（即原判決事實欄部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別論處共同販賣第二級毒品罪刑（共二罪；即原判決事實欄部分）及論處販賣第二級毒品罪刑（即原判決事實欄部分），乙○○不服原審判決，於九十六年九月十三日提起上訴，未聲明為一部，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，視為全部上訴，而有關共同販賣第二級毒品罪刑（二罪）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上揭規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
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