裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3589號刑事判決
裁判日期：民國112年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3589號上訴人即被告 詹駿偉 選任辯護人 王聖傑 律師
黃昱凱 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第365號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹駿偉明知4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 、 硝西泮 （ 耐妥眠 ），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級及第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年3月16日21時前之某日時許，由透過社群網站TWITTER（推特）網站刊登「新北裝備需要的私、裝備、音樂課、飲料」等隱喻販賣毒品內容之文字，以招攬不特定之毒品買家。適有新北市政府警察局中和分局員警，於111年3月15日凌晨2時22分許執行網路巡邏查緝業務時發現上開販毒訊息，即佯裝購毒者以通訊軟體WeChat（微信）暱稱「蠟筆小心」佯為毒品買家與被告（暱稱為「jimmy」）聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）3,000元，交易5包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之咖啡包5包（下合稱毒品咖啡包）之合意。嗣於111年3月16日21時許，詹駿偉前往位在新北市○○區○○街000號B1之好樂迪KTV，與佯裝毒品買家之員警見面，並交付毒品咖啡包5包（驗餘淨重分別為0.6614公克、3.9131公克），經警確認詹駿偉所交付者為毒品後，隨即表明身分予以逮捕而未遂，並扣得毒品咖啡包5包及蘋果廠牌IPHONE行動電話（IMEI碼為000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。原審就上訴人即被告詹駿偉（下稱被告）所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，經裁量不加重其刑，並依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年，並諭知相關之沒收，經原審判決後，被告不服而提起上訴，被告於上訴理由狀及本院審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第27至29頁、第54頁），是其上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，本院審理範圍僅為原判決關於科刑部分。
二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及硝西泮（耐妥眠）分別
係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣以及過量持有；又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。被告以通訊軟體微信與偽為買家之員警談妥交易內容後，即由被告攜帶毒品咖啡包至約定地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，後因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即
同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查扣案之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」及第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」成分一節，有臺北榮民總醫院111年5月17日北榮鑑字第C0000000號、第C00000000-Q鑑定書可考（見偵卷第119至122頁），並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。其意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決參照）。至起訴意旨稱被告販賣混合第三級、第四級毒品未遂犯行，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑等語，然依照前開最高法院判決意旨，販賣混合二種以上不同級別之毒品，應論以獨立之罪名，公訴意旨容有誤會。
㈢刑之加重或減輕⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害
防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
⒉按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。查公訴意旨既未主張及說明被告應依累犯規定加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。
⒊查被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之
實行，惟尚未售出毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⒋另按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害
防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。
⒌又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參考）。被告於偵查、原審及本院審理中均自白其有販賣混合2種以上毒品未遂之犯行，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，是被告所為仍合於該減刑事由，爰依法減輕其刑。
⒍被告同時合於上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、
第71條規定，先加重後遞減輕之。
二、駁回上訴之理由㈠本院審理結果，認原審就被告所犯販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品未遂罪，審酌被告明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品為違法行為，猶鋌而走險，而販賣毒品咖啡包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸經員警於執行網路巡邏時發覺被告，而未生販賣毒品予他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明扣案之毒品咖啡包共5包（驗餘淨重分別為0.6614公克、3.9131公克），經檢驗結果，其中1包呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、另4包呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之；又包裝上開毒品之包裝袋共5只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋5只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至鑑驗耗損之毒品，因已滅失，不另宣告沒收；扣案之蘋果廠牌IPHONE行動電話（IMEI碼為000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯案所用，業據被告於原審審理時坦認在卷（見原審卷第58頁），並有推特對話翻拍照片（見偵字第15663號卷第67至81頁）可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及審理程序中，皆配
合到庭陳述，對所涉犯之罪嫌均坦承犯行並無隱匿，又被告所欲出售之毒品咖啡包，種類單一數量非多，總毛重11.5公克，即便交易成功，被告所獲得之利潤約750元，考量預計交易之毒品種類與數量及對社會產生之危害，原審處以被告有期徒刑2年，其刑稍顯過重；另被告從事金屬帷幕工作，有正當之工作，經濟狀況普通，且至今未婚，有父母需照顧，若長期身處牢獄，將使被告之家庭、經濟狀況產生重大影響，請參酌被告所欲販售之毒品咖啡包數量甚低，復為未遂，造成社會危害並非重大，兼衡毒品危害防制條例之立法目的、保護法益，以及被告之工作及家庭角色，實則值得恩寬，懇請撤銷原判決，依刑法第59條再予減輕其刑云云。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告欲販賣5包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以級第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之毒品咖啡包，成分複雜、來源不明，常見施用後致死之案例，被告蔑視此等風險，於公開網路張貼販賣此種混合型毒品咖啡包之訊息，誘引不特定人購買，對於國人身心健康潛在影響甚鉅；此外，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，其法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，並加重其刑至二分之一，被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，實未見有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，難認縱予宣告減輕後之最低度刑猶嫌過重之處，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判決要旨參照）。被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重，然原審判決已考量被告販賣之毒品數量、價金、查獲之過程、犯後坦承之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪所得及其自述之學歷、家庭經濟生活狀況等一切情狀，業已衡酌刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國112年11月21日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官商啟泰法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國112年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。