裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上更(一)字第40號民事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上更㈠字第40號上訴人豐華藝墅社區管理委員會法定代理人 何致德 訴訟代理人 紀岳良 律師複代理人 羅尹碩 被上訴人 洪當 岳
黃麗蓉 共同訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人 何俊龍 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國101年2月20日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第238號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除已確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應共同給付上訴人新臺幣伍佰陸拾捌萬元及自民國一百年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五十分之三十三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人各以新臺幣玖拾肆萬柒仟元分別為被上訴人 洪當岳 、黃麗蓉供擔保後，各得假執行；但被上訴人洪當岳、黃麗蓉如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，各以新臺幣貳佰捌拾肆萬元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件上訴人豐華藝墅社區管理委員會之主任委員原為 李永順 ，嗣經改選由何致德擔任，有臺中市豐原區公所民國（下同）102年9月4日中市00000000000000號函可稽（見本院卷第32頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，擴張或減縮應受判決事項之聲明，毋庸經他造同意，即得為之，此觀民事訴訟法第255條第l項第3款及第446條第l項規定自明。本件上訴人原聲明：被上訴人洪當岳、黃麗蓉應「連帶」給付上訴人新臺幣（下同）852萬元，及自民國（下同）101年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於103年1月14日準備程序中變更聲明為：被上訴人洪當岳、黃麗蓉應「共同」給付上訴人852萬元，及自101年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第127頁）。經核上訴人所為之變更屬減縮應受判決事項之聲明，被上訴人雖不同意變更，惟揆諸前開規定，仍應准許。（雖上訴人於103年4月16日民事綜合辯論狀於聲明中仍記載被上訴人洪當岳、黃麗蓉應「連帶」給付…，惟已據上訴人之複代理人於當庭以言詞更正為「共同」給付，見本院卷第147頁、第144頁，併予敘明。）
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：被上訴人均係臺中市○○區○○路○○○○○○○○號豐華藝墅社區建案（下稱系爭建案）之實際負責人，伊為該社區之管理委員會。因系爭建案有漏水、違建等嚴重瑕疵，前經伊向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）對被上訴人及原審共同被告張 慶安 （下稱 張慶安 ）提起刑事詐欺告訴，兩造於該署99年度調偵字第456號案件偵查中之99年11月3日簽立和解書（下稱系爭和解書），約定共同委託 臺灣省 土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定瑕疵；鑑定費用雙方平攤；被上訴人願依鑑定結果完成修繕，否則願給付1,000萬元。惟嗣被上訴人拒絕鑑定，伊遂繳付10萬元之鑑定費向土木技師公會申請鑑定，鑑定結果該漏水等瑕疵修復費共847萬元。且伊於100年3月1日及3月15日分別以豐原中山路郵局第24號、第27號存證信函催告被上訴人依鑑定結果進行修繕，均未獲置理。被上訴人於100年5月17日復以臺中大全街郵局第436號存證信函表示，伊等並未授權張慶安代為和解，故系爭和解書對伊等不生效力，且另委由臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定云云。可見被上訴人並無履行系爭和解書之意思。因此，依系爭和解書第3條及第4條約定，伊自得請求被上訴人給付1000萬元及一半之鑑定費
5萬元，合計1005萬元。爰聲明求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。另 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。本院前審廢棄改判命被上訴人及張慶安應給付上訴人852萬元及自101年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人及張慶安不服本院前審判決，提起第三審上訴，經最高法院駁回張慶安之上訴，並就被上訴人部分廢棄發回（張慶安部分及上訴人其餘敗訴部分均已確定，本院不再論述）。上訴人聲明：(一)被上訴人洪當岳、黃麗蓉應共同給付上訴人852萬元及自101年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。並稱：
(一)張慶安有權代理被上訴人簽訂系爭和解書；縱認張慶安係無權代理，亦有表見代理之情形存在，故系爭和解書對被上訴人自屬有效：
依臺中地檢署99年度偵字第3247號不起訴處分書記載「被告洪當岳辯稱：工地及銷售均由清源（即張慶安）負責」，可見系爭建案糾紛，社區與建商之協調，均係由張慶安代表被上訴人全權處理，被上訴人未出庭時，亦係由張慶安代為答辯。且系爭和解書內容記載，本件和解由張慶安同時代理被上訴人洪當岳、黃麗蓉達成本協議，張慶安有特別代理權。
如被上訴人反對和解，反對張慶安代理，則被上訴人之辯護人 洪錫欽 律師理應當場提出無權代理，而不會在和解書上簽名見證，張慶安亦不會敢在檢察官面前冒簽洪當岳、黃麗蓉名義為和解之簽名。且依99年11月3日在臺中地檢署和解錄音譯文摘要亦可知，檢察官在進行和解時，被上訴人之辯護人洪錫欽律師當場表達同意和解協議，亦認同張慶安有特別代理權。可見張慶安確實係有權代理被上訴人為和解。且嗣張慶安於101年3月21日聯名被上訴人委任律師 陳姿君 共同寄發之霧峰郵局第77號存證信函記載「『吾等興建人』願派專業防水、止漏公司對前列缺失進行修繕至改善為止……」，益見被上訴人係同意和解的。
(二)至最高法院認伊未主張表見代理，而以本院前審反於伊之主張，逕認被上訴人應負表見代理之責為由，廢棄本院前審判決，顯有違誤，蓋伊於100年5月8日呈報狀已敘明：「被上訴人洪當岳、黃麗蓉於和解應有表見代理之效力」（見本院前審卷第1宗，第144頁）；於101年5月8日辯論二狀中之丙、補充辯論理由一、本件和解對洪當岳、黃麗蓉應屬有效」說明中之（五）亦敘及「退一步言，如張慶安未有明確之完整依據，依民法第169條，被上訴人 黃當岳 、黃麗蓉明知張慶安以代理人身分而為和解，其不即為反對和解之表示，應有表見代理之效力，該和解對洪當岳、黃麗蓉應屬有效」、
（六）亦敘明「由被上訴人自99年11月3日和解後，至執行法院假扣押命令核發，完全未為反對和解之表示，應有表見代理之適用，故系爭和解應對被上訴人洪當岳、黃麗蓉有和解之拘束力」（見本院前審卷第1宗，第138頁反面）；復於101年5月16日辯論三狀所附辯論簡表中被上證九項次部分敘明「本件和解未經撤銷，張慶安至少有表見代理之效力」（見本院前審卷第1宗，第280頁）；嗣提出於最高法院之101年9月12日答辯狀所附證據清單項次9亦再次為相同之陳述（見最高法院卷第55頁）。故伊並非未為表見代理之主張。
三、被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請準宣告免假執行。併稱：
(一)張慶安無權代理伊等簽訂系爭和解書，且亦無表見代理之情形：
伊等並未授權張慶安簽訂系爭和解書，事後亦不承認，故系爭和解書對伊等不生效力。又最法院102年度台上字第1778號判決稱：「民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人。倘於法律行為成立後，始知其情事而未為反對之表示者，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令其負授權人責任。」。依此，倘無權代理人已代理本人為法律行為後，本人無法再為反對之意思表示，表見代理自無從成立。本件張慶安與上訴人簽訂系爭和解書時，伊等並不在場，自無從為反對之意思表示，且由上訴人提出和解當日之錄音譯文摘要亦可知，上訴人之法定代理人 翟樹仁 明知張慶安未獲伊等之授權，始會對和解效力是否及於伊等有所疑慮，故本件亦無表見代理之情形。
(二)又縱認系爭和解書效力及於伊等，惟雙方共同具名申請既為和解條件之一，則上訴人單獨以以制式申請書向土木技師公會申請鑑定，亦與和解條件不符，鑑定結果自亦不能拘束伊等。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人就「豐華藝墅社區」系爭建案漏水、違建等糾紛，對張慶安及被上訴人洪當岳、黃麗蓉提出刑事詐欺告訴，經臺中地檢署99年度調偵字第456號作成不起訴處分。
(二)系爭和解書係於臺中地檢署99年度調偵字第456號案件偵查中之99年11月3日簽訂。其內容如原審卷第11頁所示。立和解書人甲方洪當岳、黃麗蓉之簽名係由張慶安代簽。簽訂和解書當時，被上訴人洪當岳、黃麗蓉不在場。
(三)上訴人單獨以自己名義，發函委託臺灣省土木技師公會進行鑑定。期間曾通知張慶安及被上訴人洪當岳、黃麗蓉共同辦理會勘、繳交鑑定費、就會勘內容進行討論，並依鑑定結果進場施工。惟均遭被上訴人洪當岳、黃麗蓉以伊等未授權張慶安同意由臺灣省土木技師公會進行鑑定，及申請鑑定未共同具名為由拒絕。
(四)本件經臺灣省土木技師公會鑑定結果，瑕疵修復費用為847萬元。
(五)張慶安應給付上訴人284萬元本息，業經最高法院判決確定。
五、本件爭點：
(一)張慶安代被上訴人洪當岳、黃麗蓉簽訂系爭和解書，是否有經被上訴人洪當岳、黃麗蓉之授權？如沒有，是否有表見代理之情形？
(二)如認系爭和解書效力及於被上訴人，則雙方和解之內容，有無約定應共同具名向臺灣省土木技師公會提出鑑定申請？有無約定有關鑑定事項應由洪錫欽律師執行？上訴人單獨具名申請鑑定，有無違反和解書之約定？
六、得心證之理由：
(一)本件被上訴人係上訴人所在「豐華藝墅社區」系爭建案之實際負責人，上訴人為該社區之管理委員會。因系爭建案有漏水、違建等嚴重瑕疵，前經上訴人向臺中地檢署對被上訴人及原審被告張慶安提起刑事詐欺告訴，嗣於該署99年度調偵字第456號案件偵查中之99年11月3日簽立系爭和解書，其中甲方為被上訴人（彼2人當時不在，而係由張慶安代理）、張慶安；乙方則為上訴人，並由兩造於刑事偵查案件所委任之律師即洪錫欽律師（即被上訴人委任之律師）、 林瓊嘉 律師（即上訴人委任之律師）為見證人，並約定共同委託臺灣省土木技師公會鑑定瑕疵；鑑定費用雙方平攤；被上訴人願依鑑定結果完成修繕，否則願給付1000萬元。上開刑事偵查案件則經臺中地檢署99年度調偵字第456號作成不起訴處分等情，此為兩造所不爭，並有系爭和解書、不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第11頁、第12至14頁），自堪信為真實。
(二)被上訴人主張：渠等並未授權原審被告張慶安代為和解，故系爭和解書對渠等不生效力等語，此為上訴人所否認，並主張：張慶安有權代理被上訴人簽訂系爭和解書；縱認張慶安係無權代理，亦有表見代理之情形存在，故系爭和解書對被上訴人自屬有效等語。經查：
１、雖上訴人主張：張慶安有權代理被上訴人簽訂系爭和解書云云，此為被上訴人所否認，則上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，上訴人並未就被上訴人曾以外部之授權行為授與張慶安為簽署系爭和解書之代理行為之事實舉證以實其說，已難謂可採（按被上訴人雖曾表示請張慶安與上訴人協調，然此並不屬於具有將授權代理權之法效意思表示於外部者，此僅涉及是否成立表見代理之事實，詳見後述），復參以證人張慶安於本院證稱：「（問：洪當岳、黃麗蓉何時在何地點告訴你絕對不能代理他們為偵查中的任何民事和解？）證人張慶安答稱：那時我有向洪當岳、黃麗蓉報告和解的事情，他們認為那麼小的事情為何可以簽1000萬元的和解，我有告訴他們共同委任的事情，他們二人就表示，如果是共同委任，他們就可以接受和解條件。」、「（問：他們二人有無明確授權你可以成立和解的代理權？）證人張慶安答稱：沒有。」等語在卷（見本院卷第92頁反面、第93頁），經核依證人張慶安之上開證言，系爭和解書關於違約金1000萬元，及共同委託土木技師公會鑑定，均係當時所簽訂，此均為被上訴人事先所不得而知之事項，可見被上訴人確未將具有法效意思授與代理權予張慶安為代理人而簽署系爭和解書一情，應堪認定。
２、次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。經查：
⑴本件被上訴人確未將具有法效意思授與代理權予張慶安為
代理人而簽署系爭和解書，已見前述，則本件系爭和解書既係張慶安於簽立時表示其為被上訴人之代理人，惟欠缺具有法效意思之授權行為，故應成立無權代理。
⑵上訴人復主張：若本件屬於無權代理，亦有表見代理之事
實等語，且上訴人此一主張於本院前審時即已有多次主張，諸如：上訴人於100年5月8日呈報狀已敘明：「被上訴人洪當岳、黃麗蓉於和解應有表見代理之效力」（見本院前審卷第1宗，第144頁）；繼之於101年5月8日辯論二狀中之丙、補充辯論理由一、本件和解對洪當岳、黃麗蓉應屬有效」說明中之（五）亦敘及「退一步言，如張慶安未有明確之完整依據，依民法第169條，被上訴人黃當岳、黃麗蓉明知張慶安以代理人身分而為和解，其不即為反對和解之表示，應有表見代理之效力，該和解對洪當岳、黃麗蓉應屬有效」、（六）亦敘明「由被上訴人自99年11月
3日和解後，至執行法院假扣押命令核發，完全未為反對和解之表示，應有表見代理之適用，故系爭和解應對被上訴人洪當岳、黃麗蓉有和解之拘束力」（見本院前審卷第1宗，第138頁反面）；復於101年5月16日辯論三狀所附辯論簡表中被上證九項次部分敘明「本件和解未經撤銷，張慶安至少有表見代理之效力」（見本院前審卷第1宗，第280頁）；嗣提出於最高法院之101年9月12日答辯狀所附證據清單項次9亦再次為相同之陳述（見最高法院卷第55頁），可見上訴人確有為表見代理之主張，本院自應予以審酌。
⑶本院審酌證人 黃建國 （即上訴人之前主任委員）、翟樹仁
（即上訴人之前主任委員、監察委員）及張慶安於本院準備程序時經隔離訊問，各為以下之證言（見本院卷第87至93頁反面）：
①證人黃建國（即上訴人之前主任委員）於本院證稱：「
（問：你在97年、98年擔任主委時，有無為了上訴人社區的公設點交事情，與建設公司協調？為何事協調？）證人黃建國答：我剛接主委時，社區有發生幾件重大的事情。其一是縣政府來函要求我們守衛室要拆除。其二是台中縣消防局來檢驗我們的消防系統，全部檢驗都未通過。另外還有在颱風來襲時，整個社區都發生淹水的事情。」、「（問：為何會對被上訴人洪當岳、黃麗蓉及張慶安提出刑事告訴？）證人黃建國答：因為他們建設公司已經解散，洪當岳與黃麗蓉是夫妻，黃麗蓉是董事長，洪當岳是監事，張慶安是工地的經理及銷售公司的經理。他們三人因為都沒有辦法解決上開事情，所以社區開住戶大會就決議要提告。」、「（問：在刑事告訴期間，洪當岳、黃麗蓉是否每次都出庭？如未出庭，他們是由誰代為主張及抗辯？）證人黃建國答：黃麗蓉只出過一次偵查庭，並且表示他們夫妻兩人在大陸經商，所以都由洪律師及張慶安代理。」、「（問：洪當岳、黃麗蓉在偵查庭中，有無提到如他們二人不在臺灣，有關社區修補都由何人去處理？在何時、何地？）證人黃建國答：在地院的協調庭時，那時我們去的時候，調解委員已經下班，洪當岳下樓時跟我們說他會請張慶安來社區跟我們協調，後來張慶安也沒有去。」、「（問：為何會在偵查中會到地院去調解？）證人黃建國答：那次檢察官開完庭之後，叫我們去地院的六樓協調，去的時候，好像因為調解委員要下班，就沒有協調成，在樓下時，洪當岳說有交代張慶安，去關心了解社區的事情，但是張慶安也沒有來。」、「（問：在檢察官移送調解後，在地院有調解過幾次，在調解過程中，有無談到洪當岳、黃麗蓉如不在臺灣時，如何處理和解的事情？）證人黃建國答：他們說有授權給張慶安及洪律師，與我們協調。」、「（問：你在擔任主委期間，為何和解都是找張慶安對話，而未要求與洪當岳、黃麗蓉為對話？或請張慶安、洪律師轉知洪當岳、黃麗蓉的聯絡方式？）證人黃建國答：黃麗蓉、洪當岳他們說他們在大陸經商，所以直接找張慶安協調就可以。在法庭上他們也有這樣表明，所以我們才直接找張慶安，因為我們認為他們已經授權給張慶安。」、「（問：你剛才提到黃麗蓉有請張慶安去協調，所謂的協調是否是指和解？還是指如你一開始所述社區發生的問題，所以去協調社區如何修繕的問題？）證人黃建國答：從事情一開始到現在的五年中，張慶安只有來過我們社區一次，但是他不是來談這個事情，是請另一個莊先生一起過去，他都沒有去關心我們社區狀況如何。而黃麗蓉只有請張慶安去關心而已，因為她有授權給張慶安。」等語（見本院卷第87頁反面至第89頁）；②證人翟樹仁（即上訴人之前主任委員、監察委員）於本
院證稱：「（問：在你接任主委前，有無參與社區公設損害與建設公司協調的事情？）證人翟樹仁答：有。那時我們有找台中縣的消保官出面協調，在處理的過程中，建設公司都不予回應。我們又接到台中縣政府的函文，說我們社區的警衛室是違建，另外我們社區的消防系統經過點交之後，消防局來檢查發現缺失很多，完全無法過關。我們又發現建商在社區進行點交完成的當日，就將公司解散。變成我們後面的修護責任沒有人能來負責，因此我們社區在開會之後就決定對建設公司提出詐欺的告訴。」、「（問：在告訴過程中，你有無參與民事調解？過程情形如何？）證人翟樹仁答：我們曾在地院的調解處有二次調解。第一次調解時，剛好調解處的調解委員已經下班，無法進行調解。第二次調解時，在調解過程中對方態度非常惡劣，張慶安用很侮辱性的言語對我們講話，因此第二次也沒有調解成立。」、「（問：在第一次調解時，下樓後你們與對方有無對話？當時有哪些人在場？）證人翟樹仁答：我們離開調解處時，下樓時，有洪當岳、張慶安、黃建國以及我本人在場，我們的律師有事先離開，對方的律師我不確定是否有在場。當時洪當岳說張慶安是他們公司的員工，並且指派張慶安要到我們社區進行損害實際的勘查，及與我們的住戶直接溝通、協調。」、「（問：你接任主委之後，檢察官有無親自主持過你們的和解？）證人翟樹仁答：有。是在移送豐原調解之後。」、「（問：請庭上提示我們準備書狀所附99年11月3日和解書，這份和解書是否是在檢察官面前作成的？並經提示）證人翟樹仁答：是。」、「（問：這份和解書的作成經過？）證人翟樹仁答：當時再議後，檢察官開庭，檢察官首先質疑，我們兩造當初有協議要調解，為何又沒有調解成功？我們回答雙方有去調解，但雙方無法達成協議。檢察官又問我們到底有無調解意願，這時張慶安跟我都回答有意願調解，檢察官就叫我們趕快進行調解。這時我詢問檢察官，可否當庭進行和解，檢察官說可以，於是我們當庭就進行和解，並簽立了這份和解書。」、「（問：在你們履行和解指定鑑定人的過程中，為何你的對話都是以張慶安為對象，而非洪當岳及黃麗蓉？）證人翟樹仁答：當初洪當岳、黃麗蓉在偵查庭上或是私底下都跟我們說，他們長期在大陸，所以有委託律師及張慶安來處理，所以我們在協商調解過程，都是與張慶安聯繫。」、「（問：你是否有在該次簽和解契約的偵查庭，質疑張慶安是否有受黃麗蓉及洪當岳的委任？）證人翟樹仁答：我當時有向檢察官問，因為當時只有張慶安及委任律師在場，根據以往我們與建設公司三位協調過程中的經驗，所以我再向檢察官請教，另外二位當事人不在場，萬一他們事後不認帳，對於我們的權益是否有受損，於是檢察官就詢問他們的委任律師及張慶安，他們的律師及張慶安都說過他們具有代理的資格，所以我才放心與他們簽該份和解契約。」等語（見本院卷第89頁至第92頁）；③證人張慶安於本院證稱：「（問：上訴人社區的建案是
否由你全權負責？）證人張慶安答：是。」、「（問：99年11月3日與上訴人達成民事和解時，有無遭洪當岳、黃麗蓉對你提出刑事偽造文書告訴或民事侵權行為之追償？）證人張慶安答：沒有。」、「（問：你在99年11月3日開庭當天有無欺騙檢察官的行為？）證人張慶安答：沒有。」、「（問：請提示99年11月3日和解書，這份和解書是否是在檢察官面前作成的？並經提示）證人張慶安答：是。」、「（問：請庭上提示一審卷100年12月19日言詞辯論筆錄，其中關於證人洪律師之證詞，在筆錄第三頁，洪律師證述，張慶安在和解書是表明有代理權，所有的訴訟都是張慶安代表洪當岳、黃麗蓉在處理，因為他們二位長期在大陸經商，因此檢察官也同意這樣做，對上開證詞有何意見？）證人張慶安答：洪律師是這樣講，但洪律師是洪當岳他們委任的，那時他們就叫我自己一人出庭而已。其他沒有意見。」、「（問：在檢察官和解當庭，你為何很明確的在檢察官面前表示你自己就有特別代理權可以代理洪當岳、黃麗蓉達成和解？當時你有無說謊？）證人張慶安答：沒有，我沒有說謊。當時要和解，我認為要修理的部分很簡單，因為只是漏水的問題，所以我可以決定幫他們修理好。那時他們認為和解就要請人家鑑定，我說可以，要請建築師公會，但對方堅持要請土木技師公會，我說可以，但是要兩造共同聯名申請，對方也同意。」、「（問：洪當岳、黃麗蓉何時在何地點告訴你絕對不能代理他們為偵查中的任何民事和解？）證人張慶安答：那時我有向洪當岳、黃麗蓉報告和解的事情，他們認為那麼小的事情為何可以簽一千萬元的和解，我有告訴他們共同委任的事情，他們二人就表示，如果是共同委任，他們就可以接受和解條件。」、「（問：請庭上提示101年3月21日豐原郵局第77號存證信函，此份存證信函是否你所寄發？你所提的吾等興建人是指何人？為何你在存證信函中也同時具名陳姿君律師？是否有經過陳律師的同意？並經提示）證人張慶安答：是，我有去拜託陳律師，說洪當岳社區漏水的事情我想幫他們修理好，但是他們不讓我去修理。該份存證信函是陳律師寫的。」、「（問：洪當岳、黃麗蓉除對委託鑑定單位有意見外，他們有無在事前或事後告訴你，不同意其他和解條件的事情？）證人張慶安答：沒有事前講，我是事後打電話向他們二人報備，他們原來有很大的意見，但我跟他們解釋需要共同聯名鑑定的事情，他們就同意接受和解條件。」、「（問：洪當岳、黃麗蓉有無請你去與上訴人社區協調修繕之問題？）證人張慶安答：有。」等語。（見本院卷第92頁至第93頁）由上開證人黃建國、翟樹仁及張慶安之證言相互參照以觀，張慶安既為被上訴人原經營建設公司（現已解散）為系爭建案之現場負責人，於系爭建案發生漏水及違建等爭議事項後，被上訴人委請張慶安前去與上訴人協調，此為張慶安所是承，而被上訴人亦曾於調解時向上訴人表示渠等經常在大陸地區經營，上訴人可直接與張慶安對話並協調，而張慶安亦隨時有向被上訴人報告協調進度，直至系爭和解書簽立之前，兩造協調差距僅在於上訴人一方堅持向土木技師公會鑑定，而被上訴人一方則表示要由建築師公會鑑定，發生歧見而已，此再佐參以：①證人洪錫欽律師曾於原審證稱：「這個案件是因為原告主張建物有瑕疵，公司又解散，本來被告（即指被上訴人，下同）洪當岳、黃麗蓉是同意拋棄時效的抗辯，願意承擔原公司的責任。
雙方在談和解時……原告（即指上訴人，下同）是希望能夠進行鑑定，原告是要求由土木技師公會鑑定，因洪當岳、黃麗蓉經常在大陸，他們只透過張慶安向我表示，他們認為原告與土木技師公會很熟，擔心他們會指定鑑定人，影響鑑定結果，他們二人堅持若要鑑定應由建築師公會來鑑定，張慶安則比較沒有意見。當天是在偵查庭和解，開庭前張慶安提到如果可以避免指定鑑定人，他是可以讓步，所以才會在法庭上磋商。磋商過程如同法院勘驗光碟的情形。我的印象，原告委託的律師，就是林瓊嘉律師也同意由我來草擬申請書，再由雙方蓋印後送鑑定。原告或律師雖擔心洪當岳、黃麗蓉有無授權張慶安之問題，我有告訴他們，洪當岳、黃麗蓉如果事後有在申請書上蓋章就沒有這個疑問。所以林律師有提到那就麻煩我了。」、「（問：洪當岳、黃麗蓉在該案偵查過程是否都有授權張慶安處理本件和解事宜，否則為何歷次和解、調解及偵查庭的陳述均由張慶安代三人處理及陳述？）證人洪錫欽律師答：洪當岳、黃麗蓉都是長年在大陸經商，本案的問題都由張慶安出面在處理，訴訟也由張慶安處理，他比較清楚，且雙方也同意由張慶安出庭應訊即可，檢察官也同意這樣做，開庭的情形，張慶安應該會告訴洪當岳、黃麗蓉。有一次洪當岳從大陸打電話給我，他說如果檢察官要鑑定的話，他堅持要由建築師公會鑑定，也是擔心對造與土木技師公會比較熟識的問題。」、「（問：洪當岳打電話給你是在和解書簽立前或後？）證人洪錫欽律師答：應該是簽訂之前。但在簽訂和解書之前張慶安是否有與其他二人溝通，我不清楚，張慶安有跟我說過，其他兩位是反對由土木技師公會鑑定，但因為出庭都是他，他很煩，所以如果和解的內容可以避免指定鑑定人的問題，他會想辦法說服其他兩人。」等語在卷（見原審卷第154頁反面、第155頁及反面）；及②被上訴人於原審之答辯略以：被上訴人洪當岳、黃麗蓉常年在大陸經商，系爭建案之建設公司即展晟建設股份有限公司早已解散，且完工交屋後之保固期亦早罹於時效，惟因上訴人以刑逼民，造成被上訴人困擾，故被上訴人才願放棄時效抗辯之權利與上訴人和解，於99年11月3日開偵查庭前，雙方即曾先行就和解內容進行協商，只剩委託鑑定單位有所保留，因被上訴人聽聞上訴人社區之主任委員有至親或好友擔任土木技師，因此被上訴人洪當岳堅持絕不同意委由土木技師公會鑑定，且強烈要求依建築技術規則做為鑑定之標準。因雙方各有堅持，乃在檢察官之勸諭，由出庭之張慶安自為主張，同意送請土木技師公會鑑定，但要求應共同委託洪錫欽律師執行共同申請鑑定事項，不能私下委託。事後被上訴人洪當岳、黃麗蓉對張慶安之決定亦未表讚同，惟因張慶安一再保證會依和解書之內容，嚴格執行共同委託鑑定事項，被上訴人洪當岳才未立即發文否認和解之效力等語（見原審卷第48頁反面、第49頁），益見被上訴人確有對外有授權於他人之表示（學說認為此項表示為欠缺法效意思之事實通知，即觀念通知）甚明（被上訴人僅於系爭和解書實際未有為具有法效意思之代理權授與而已，已見前述）。
⑷綜上，依民法第169條前段規定，表見代理於由自己之行
為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。本件雖依最高法院廢棄發回更審意旨指明：本件並不成立「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」構成表見代理之情形，然成立表見代理尚有另一要件為「由自己之行為表示以代理權授與他人」之情形，學說認為所謂「由自己之行為表示以代理權授與他人」，係指此非是授與代理權之意思表示，而是一種欠缺法效意思之事實通知（即觀念通知），準此，本院參酌前揭事證可認被上訴人確有對外有授權於張慶安之表示，即請張慶安與上訴人協調，具有使上訴人相信張慶安具有代理權之外觀事實，故應成立表見代理，即應由被上訴人負表見代理授權人責任，是系爭和解書之效力自及於被上訴人。至於被上訴人與張慶安間實際內部有關授權簽立系爭和解書之有無及其範圍如何，均非處於外部第三人立場之上訴人所明知或可得而知，此於上訴人雖於簽立系爭和解書時曾擔心張慶安無特別代理權，然張慶安亦表示其有代理權而終至簽立系爭和解書即明，亦即無民法第169條但書之適用。
(三)又查關於本件損害賠償金額之認定，前於本院前審101年度重上字第56號判決認略以：系爭和解書固有「共同委託」鑑定之形式約定，然實質上系爭和解書之真諦乃在指定鑑定機關為土木技師公會。又雖「共同委託」土木技師公會鑑定，惟事後兩造因對如何提出申請鑑定之形式發生爭執，故僅由上訴人單獨向台灣省土木技師公會申請鑑定，然本件鑑定結果，實質上並未違反系爭和解書之真正意旨，系爭建案之修復費用為852萬元，即為上訴人損害賠償之總額，本件上訴人請求之違約金應核減為852萬元等情。此關於損害賠償金額之認定部分業經最高法院判決駁回同案被告張慶安上訴而確定，自應受此損害賠償金額認定之拘束。
(四)綜上所述，上訴人本於系爭和解書之法律關係，請求上訴人給付568萬元（原金額852萬元，應扣除張慶安已確定之284萬元，參看本件最高法院判決第4頁之意旨），及自起訴狀送達被上訴人（係於100年6月23日送達，見原審卷第45頁、第46頁）之翌日起即100年6月24日起，清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
(五)本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年4月30日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹雅婷中華民國103年4月30日