裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第281號民事裁定
裁判日期：民國110年10月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定110年度抗字第281號抗告人 柯秀貞 相對人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃博怡 相對人昭偉工業股份有限公司法定代理人 黃進裕 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於民國110年7月16日臺灣橋頭地方法院110年度執事聲字第42號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人抗告意旨略以：相對人昭偉工業股份有限公司（下稱昭偉公司）前以高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）暨其上同段239、242、246、247、248建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號，與系爭土地下合稱系爭不動產）分別於民國93年11月25日、106年6月7日，為相對人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）設定新臺幣（下同）8千萬元、2億元之最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權）。又抗告人與昭偉公司於92年12月10日就系爭土地簽訂租賃契約，約定租賃期間自92年12月10日起至112年12月9日止（下稱92年租約）。嗣抗告人與昭偉公司於租約到期之108年4月23日，因租賃雙方有續租共識，且因法規變更需公證，遂於108年4月23日再簽訂續租之租賃契約，約定租賃期間自108年4月10日起至128年4月
9日止（下稱108年租約），因92年租約與108年租約於法律上應屬同一租賃契約，早於系爭抵押權設定之日，應不影響系爭抵押權之實行；且系爭土地上之同段1263建號未辦理保存登記之建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號，下稱系爭未保存登記建物），並無抵押權設定之登記，自非系爭抵押權效力所及，執行法院應不得除去租賃關係而為拍賣。詎執行法院於110年3月3日以橋院嬌108司執助育字第1813號執行命令（下稱系爭執行命令）將抗告人之租賃關係除去，並將抗告人之聲明異議駁回，抗告人提起異議後，原裁定亦駁回抗告人之異議，原裁定尚有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。民法第866條第1項、第2項定有明文。次按所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。是於執行法院核定之最低拍賣價額，經拍賣無人應買，或出價低於底價而流標，減價後之最低價額，已不足清償擔保債權時，即得認影響抵押權，而除去租賃關係（最高法院100年度台抗字第15號裁定意旨參照）。復按租賃契約經合法成立，並已交付租賃物而開始履行者，得以合意終止或行使終止權方式，使之消滅。契約之合意終止與終止權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約終止第一次契約；後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意終止（最高法院105年度台上字第639號判決意旨參照）。復按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，仍得為使用收益，但如影響抵押權者，對抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，於同一土地上成立租賃關係，並同意承租人於該抵押之土地上營造建築物，致抵押權人實行抵押權受有影響者，抵押權人即得聲請法院終止該租賃關係後拍賣之，於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將該建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，復為民法第866條第2項、第877條第2項所明定（最高法院105年度台上字第2156號判決意旨參照）。
三、經查：抗告人於108年4月23日另行公證108年租約，租賃期間係自108年4月10日至128年4月9日止，且重新起算20年租約租期，而非補足92年租約自108年4月9起至112年12月9日止之剩餘租期。且觀諸108年租約之約定租金、保證金、使用限制、懲罰性違約金等之內容均有變更，此有92年租約與108年租約在卷可稽（見原審108年度司執助字第1813號卷二第56頁至第67頁）。足認抗告人與昭偉公司係以另行公證之第二次之108年租約終止第一次之92年租約，
108年租約已取代92年租約，抗告人與昭偉公司並以108年租約更新後之約定內容履行租約，且108年租約亦自108年
4月10日重行起算新租約之租期，揆諸前揭說明，92年租約已因合意終止而消滅，與108年租約於法律上並非同一，而
108年租約屬系爭抵押權設定日93年11月25日、106年6月
7日之後，始另成立之全新租賃關係。抗告人主張92年租約與108年租約於法律上應屬同一租賃契約，早於系爭抵押權設定之日，應不影響系爭抵押權之實行云云，自無足取。
四、次查：系爭抵押權所擔保之債權額為2億8千萬元，執行法院以108年租約尚未除去之情形下，將系爭不動產與未保存登記建物合併拍賣，第一次拍賣時底價金額為1億9,040萬元，因無人應買，嗣經執行法院以系爭執行命令除去108年租約，歷經第二次、第三次拍賣程序均流標，迄於特別變賣程序，始經投標人以123,919,999元拍定等情，此有第一次拍賣公告、110年3月2日不動產拍賣筆錄、第二次拍賣公告、系爭執行命令、110年3月23日不動產拍賣筆錄、第三次拍賣公告、110年4月13日不動產拍賣筆錄、本院電話查詢紀錄單、110年8月16日不動產拍賣筆錄、強制執行投標書、保證金封存袋、拍定人資料與繳費收據在卷可稽（見原審10
8年度司執助字第1813號卷三第138頁至第140頁、第169頁、卷四第6頁至第8頁、第14頁至第15頁、第69頁、第74頁至第76頁、第114頁至第115頁、本院卷第39頁至第58頁），足見執行法院為歷次拍賣時，已將系爭不動產上存有10
8年租約與併付拍賣系爭未保存登記建物之訊息公告使投標人知悉（見原審108年度司執助字第1813號卷四第7頁背面至第8頁、第75頁背面至第76頁「使用情形」欄位）。嗣執行法院以系爭執行命令除去108年租約後，遲至特別變賣程序始以123,919,999元拍定，仍不足以清償系爭抵押權擔保之金額2億8千萬元，亦不足臺灣企銀陳報之實際債權額132,491,224元本息及違約金，足認108年租約之存在已影響拍賣價格及應買情形，為確保設定在先之系爭抵押權執行標的物交換價值。揆諸前揭說明，系爭抵押權設定後始成立之
108年租約影響系爭不動產及系爭未保存登記建物之交換價值，已影響系爭抵押權之實行，執行法院除去108年租約後，續行拍賣系爭不動產及系爭未保存登記建物，以利抵押債權之清償，自屬有據。又抗告人另主張系爭未保存登記建物部分，並不受系爭抵押權效力所及一節，惟108年租約係屬不可分契約，執行法院除去該租賃契約之效力，自及於108年之租約全部，且因土地與建物雖屬不同物權，其利用上具有不可分離之關係，倘系爭未保存登記建物之出租，如已影響系爭抵押權之行使，亦得類推適用民法第866條規定予以除去，抗告人據此主張執行法院不得除去租賃關係而為拍賣云云，亦無理由。
五、綜上所述，原法院司法事務官認108年租約影響系爭抵押權之實行，遂以系爭執行命令除去108年租約、駁回抗告人聲明異議，及原裁定駁回抗告人提出之異議，於法均無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中華民國110年10月29日
民事第一庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國110年10月29日
書記官黃瀚陞附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。