裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國110年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第287號
110年度上訴字第288號上訴人即被告 陳志青 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴緝字第26、27號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度撤緩毒偵字第4
2、58號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所處罪刑暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴施用第一、二級毒品部分，公訴不受理。
其他上訴駁回（即沒收銷燬部分）。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年6月2日釋放，並由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以89年度毒偵字第3871號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度聲字第527號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，經與他案接續執行，於106年1月20日縮刑假釋付保護管束出監，嗣於同年12月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悛悔，基於施用第一、二級毒品之犯意：㈠於107年8月17日14時許，在新北市三峽區友人住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒注射方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命。嗣於同日17時36分許，在臺北市○○區市○○道0段000號前為警盤查，經其同意搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.91公克、驗餘淨重1.82公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.781公克、驗餘淨重0.7807公克）、注射針筒2支，經採尿送驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應；㈡於107年11月14日21時10分採尿時回溯72小時內某時，在新北市○○區○○友人住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒注射方式，同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命。嗣於107年11月14日18時15分許，在新北市○○區○○街0號為警盤查，經警採尿送驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。因認被告所為均係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
三、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重等語。
四、被告行為後，毒品條例於108年12月17日修正，於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，除同條例第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外（第24條業經公布自110年5月1日施行），修正同條例第20、23、35之1條等規定，已於109年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：㈠修正後毒品條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108
年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：(略)。審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依修正後之新法規定處理，合先說明。
㈡毒品條例於97年新增第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，
確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」（下稱附命緩起訴）及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正（即指109年7月15日修正施行）之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正（已公布於110年5月1日施行），擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年台上大字第3826號裁定意旨參照）。㈢參照110年5月1日公布施行之毒品條例第24條第1項規定，檢
察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用（最高法院刑事大法庭109年台上大字第3536號提案裁定肯定說意見參照）。
㈣又毒品條例於97年4月30日修法時新增第24條「附命緩起訴」
處分制度，希望藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。如前述，立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。此制度建立以來，就雙軌各自衍生之相關問題，本院所採的法律見解寬嚴約略一致。惟本院最近就其中一軌，即與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解，既已跳脫既往窠臼，重新評價所謂「3年後再犯」之意義，而採對被告寬厚之解釋方法。與此同時，對於另一軌，即「附命緩起訴」處分，亦宜採相同態度，方不致對於適用「觀察、勒戒或強制戒治」之被告採寬厚之見解，然對於適用另一軌，即「附命緩起訴」處分之被告，採嚴苛之解釋，認被告即使未完成戒癮治療，事實上仍等同已接受「觀察、勒戒」之處遇，致本院對雙軌各自衍生之相關問題，解釋嚴苛不一，厚此薄彼，使適用不同程序之被告，遭受不同的對待，當非所宜，且如此解釋亦與立法原意背道而馳。綜上，本院依先前統一見解作成之肯定說相關裁判，在當時的時空背景，雖有其立論基礎。惟上開見解，已因（修正後）毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，本院最近所持見解，引起相關效應，致原先所採的肯定說見解，在目前的時空環境，不但在法理上有待斟酌，並造成本院對於雙軌所衍生的相關問題，解釋嚴苛不一，已不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說的必要（最高法院110年度台非字第98號判決參照）。準此，附命緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論。而附命緩起訴處分之被告，於緩起訴處分期間，違反應遵守事項，情節重大，經檢察官撤銷緩起訴處分時，即不能認為事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇至明。
五、經查：㈠被告於107年8月17日14時許，在新北市○○區某友人住處，以
將海洛因、甲基安非他命摻水混合置入針筒注射方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱（士檢毒偵1901號卷第17、22、75頁，雲檢毒偵2011號卷第18頁，原審訴緝27號卷第50、57頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局107年8月17日搜索筆錄、扣押物品目錄表（海洛因2包、甲基安非他命1包、使用過針筒2支）、現場勘察照片附卷暨上開扣案物可資佐證。經警於107年8月17日採集被告尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（尿液檢體編號：000000）濫用藥物檢驗報告在卷可稽（士檢毒偵1901號卷第63頁、第109至111頁）。上開扣案毒品3包、使用過針筒2支經鑑驗，其中2包（粉末）含第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.91公克，驗餘淨重1.82公克），1包（白色結晶）檢出甲基安非他命成分（淨重0.7810公克，驗餘淨重0.7807公克），注射針筒2支，經乙醇沖洗，檢出海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽（士檢毒偵1901號卷第105、107頁）。
㈡被告於107年11月14日21時10分採尿時回溯72小時內某時，在
新北市○○區○○友人住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒注射方式，同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（新北檢毒偵1072號卷第5頁，雲檢毒偵371號卷第23頁，原審訴緝27號卷第50、57頁），被告經警於107年11月14日21時10分採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應等情，有新北市政府警察局三峽分局尿液採驗同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：L0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司該公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：L0000000）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表附卷可憑（新北檢毒偵卷第10至11頁、第15頁正反面）。
㈢綜上，被告任意性自白與事實相符，其於前揭時、地，分別
同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，均事證明確，堪予認定。
六、撤銷原判決所處罪刑及本院為不受理諭知之理由原審認被告犯上述同時施用第一、二級毒品犯行，均事證明確，分別予以論罪科刑，並定應執行刑固非無見，惟查：㈠被告前於89年間因施用毒品，經新北地院以89年度毒聲字第3
194號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年6月2日執行完畢釋放，並經新北地檢署檢察官以89年度毒偵字第3871號為不起訴處分確定。被告嗣自93年至103年間，多次因施用第一、二級毒品受刑之宣告與執行，其於103年間因分別施用第一、二級毒品，經新北地院103年度審訴字第1854號判決處有期徒刑10月（2罪）、5月（1罪）確定，嗣經該院以106年度聲字第527號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，與所犯另案所處之刑合併執行，於107年1月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。㈡本案被告於107年8月17日、同年11月14日21時10分為警採尿
回溯72小時內某時，分別同時施用第一、二級毒品犯行，前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以107年度毒偵字第2011號、108年度毒偵字第371號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間分別為108年2月15日起至110年2月14日止、108年4月15日起至110年4月14日止，並由該署囑託○○○○大學○○附設醫院協助被告戒癮治療，然被告無故服藥缺席達83次，且未完成團體戒癮治療課程，復於緩起訴處分期間內之109年1月24日，故意更犯有期徒刑以上之公共危險罪，經該署檢察官聲請以簡易判決處刑，嗣經原審法院以109年度港交簡字第71號判決處有期徒刑3月確定，業經本院查閱雲林地檢署108年度緩護療字第71號、108年度緩護命字第237號觀護卷宗無訛。前述緩起訴處分並經檢察官以109年撤緩字第46號、109年度撤緩字第68號撤銷，分別於109年4月13日、109年5月12日送達被告住所，雲林地檢署依職權送請再議，分別經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以108年度上職議字第997號、108年度上職議字第2093號處分書為駁回處分確定，亦經本院查閱各該案卷無訛，並有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。則被告於緩起訴處分期間違反檢察官命戒癮治療所為之必要命令，未完成戒癮治療，既經檢察官撤銷緩起訴處分，在修正毒品條例第24條於110年5月1日公布施行後，並參之前揭說明，前述附命緩起訴處分即不能等同曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處遇。被告於89年6月2日受觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，雖曾多次因施用毒品受刑之宣告與執行，然本案被告2次同時施用第一、二級毒品犯行，距前次觀察、勒戒處分執行完畢均已逾3年，而前揭本次修正毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」已採全新思維模式之見解，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則被告本案2次施用毒品犯行，前經檢察官所為附命緩起訴處分既經撤銷，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，自應由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴（或聲請簡易判決處刑），檢察官逕向原審法院起訴，其起訴程序即屬違背規定。
㈢綜上，檢察官就本案被告2次施用毒品之附命緩起訴處分既經
撤銷，被告無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，應回復原緩起訴處分不存在之狀態，而本案被告施用毒品犯行，距其前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，基於醫療先於司法之刑事政策，本案並不符合109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第23條第2項規定，檢察官不得逕行追訴。原審未及審酌毒品條例第24條規定於110年5月1日生效施行，逕為論罪科刑之判決，自屬違背法令。被告上訴雖未指摘及此，然原判決此部分罪刑暨定應執行刑既違背法令，自應由本院撤銷改判。又本案既應由檢察官依現行法規定為相關處分，法院無從替代檢察官為合義務性之裁量處遇，從而，本件起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
七、駁回上訴部分（即沒收銷燬部分）㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第40條第1項、第2項定有明文。又查獲之第一級、第二級毒品及專供施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。現行法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，非屬從刑性質，於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，仍得於判決中併為沒收之宣告。
㈡經查：扣案之白色粉末2包及白色結晶1包經送驗，分別檢出
含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，應依毒品條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬。至於包裝上開毒品之外包裝袋共3只，因其上殘留之毒品均難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。扣案注射針筒2支為本案被告於107年8月17日同時施用第一、二級毒品所用之器具，已據被告於警詢供述在卷（士檢1901號卷第22頁），並經鑑定檢出海洛因成分（士檢1901號卷第107頁），堪認係專供被告本案施用第一、二級毒品之器具，亦應依毒品條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈢本案被告被訴施用第一、二級毒品部分，雖經本院就檢察官
科刑請求部分為不受理判決，惟檢察官於起訴時，併就上開扣案物聲請沒收，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自得併予審理，原判決就上開扣案物諭知沒收銷燬，即無違誤，無併予撤銷改判必要，爰就原判決關於沒收銷燬部分，駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國110年6月15日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國110年6月15日